Les communiqués de presse du ministère des Finances ont été préparés avec soin, de manière parfaitement anticipée. Et déclinés en plusieurs versions selon la teneur des arrêts attendus de la part du Tribunal de l’Union européenne concernant des «tax rulings» accordés par le Luxembourg à Engie et Amazon. En tout cas, à peine les magistrats avaient-ils fini leur prononcé que le communiqué de presse ministériel arrivait dans les messageries des rédactions.

Le contenu est sans surprise. Tout d’abord, le gouvernement se félicite de l’arrêt rendu en ce qui concerne Amazon et qui confirme que le traitement fiscal accordé ne constitue pas une aide d’État incompatible avec le droit européen. Ensuite, au sujet d’Engie, il «prend note de l’arrêt rendu par le Tribunal de l’Union européenne. Le Luxembourg analysera l’arrêt avec toute la diligence requise et réserve tous ses droits.» Ce dernier est moins agréable puisque les juges ont constaté cette fois que ces rulings «constituaient des aides d’État incompatibles avec le marché intérieur et illégales, qui devaient être récupérées par les autorités luxembourgeoises auprès de leurs bénéficiaires». Soit environ 120 millions d’euros.

Un point pour chaque camp donc. Mais le gouvernement se permet de crier victoire un peu plus fort, car «les arrêts ne remettent par ailleurs nullement en question l’engagement du Luxembourg en faveur de la transparence en matière fiscale et de la lutte contre les pratiques d’évasion fiscale.» Et si des efforts, nombreux, ont déjà été menés, «le pays continuera à participer de façon active et constructive aux discussions en cours portant sur une réforme de la fiscalité internationale des entreprises, dans le respect du principe du ‘level playing field’».

Un ruling fiscal est aussi appelé décision fiscale anticipative (DFA). C’est un accord donné par l’administration à une structuration fiscale proposée, analysée et interprétée à la lumière du droit national et européen, avant déclaration fiscale. Une manière de se prémunir de toute répression avant la commission d’une possible infraction. Mais l’Europe veille au grain et se montre intraitable quant à la légalité des DFA accordées.

Engie: une dérogation aux règles fiscales

L’historique

De 2008 à 2014, les autorités fiscales luxembourgeoises ont adopté deux séries de décisions fiscales anticipatives suite à des montages sociétaires, financiers et des transferts d’activités entre sociétés du groupe français Engie résidant toutes au Luxembourg.

Chaque transaction de chaque montage s’est effectuée en trois étapes.

1/ Une société holding transfère des actifs à une filiale.

2/ Pour financer les actifs transférés, la filiale souscrit, auprès d’une société intermédiaire, un emprunt sans intérêts obligatoirement convertible en actions, appelé Zora. Quand la filiale rembourse le prêt, il n’y a donc pas d’intérêts, mais les actions émises couvrent le montant nominal du prêt, mais aussi une prime constituée de l’ensemble des bénéfices réalisés par la filiale pendant la durée du prêt.

3/ La société intermédiaire finance le prêt accordé à la filiale en concluant avec la holding un contrat de vente à terme prépayé, au terme duquel la holding paie à cette société un montant égal au montant nominal en échange de l’acquisition des droits sur les actions que la filiale émettra à la conversion du Zora. 

Le but de la manœuvre? Que la holding finisse par être titulaire des droits sur les actions qui intégreront non seulement le montant nominal prêté, mais aussi les éventuels bénéfices réalisés par la filiale.

Le problème soulevé

Selon les DFA accordées, seule la filiale est imposée sur une marge convenue avec le fisc. Après avoir demandé des renseignements, la Commission européenne a constaté qu’au Luxembourg, la quasi-totalité des bénéfices des filiales n’a pas été imposée. Ce qui, selon elle, constituait des aides d’État qui devaient être remboursées.

Engie et le Luxembourg ont introduit un recours devant le Tribunal de l’Union européenne.

La décision

Le tribunal estime que la Commission européenne était bien dans son rôle en menant un contrôle, et n’a procédé qu’à une appréciation «de l’imposition dite ‘normale’, définie par le droit fiscal luxembourgeois tel qu’appliqué par les autorités fiscales luxembourgeoises».

Il rejette «les arguments faisant état d’une confusion des conditions tenant au constat d’un avantage et à la démonstration de la sélectivité des DFA». Au contraire, constat est fait que «la Commission s’est attachée à démontrer que les DFA conduisaient à une réduction du montant de l’impôt qui aurait été normalement dû en application du régime fiscal ordinaire et que, par conséquent, ces mesures constituaient une dérogation aux règles fiscales applicables aux autres contribuables se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable.»

Il estime correcte l’appréciation de la Commission qui estime que «l’exonération au niveau d’une société mère des revenus de participations est tributaire de l’imposition au niveau de sa filiale des bénéfices distribués par cette dernière».

«Il importe de dépasser les apparences juridiques pour appréhender la réalité économique et fiscale dudit montage», note le tribunal.

Dès lors, comme le relevait la Commission, il est clair que «l’administration fiscale luxembourgeoise a dérogé au cadre de référence par la confirmation de l’exonération au niveau des sociétés holdings de revenus de participations qui correspondent, d’un point de vue économique, à un montant qui a été déduit, dans le cadre d’un montage sociétaire et financier, à titre de charges au niveau des filiales».

Enfin, dernier uppercut: «Dans la mesure où la Commission a établi que les critères prévus par le droit luxembourgeois aux fins de constater un abus de droit sont réunis, le tribunal juge qu’il ne saurait être contesté que le groupe Engie a bénéficié d’un traitement fiscal préférentiel, du fait de la non-application, dans les DFA, de la disposition relative à l’abus de droit. En effet, à la lumière de l’objectif poursuivi par la disposition relative à l’abus de droit, à savoir la lutte, en matière fiscale, contre les comportements abusifs, Engie et, en particulier, les sociétés holdings se trouvent dans une situation factuelle et juridique comparable à l’ensemble des contribuables luxembourgeois, qui ne peuvent légitimement s’attendre à bénéficier également d’une non-application de la disposition relative à l’abus de droit dans des cas où ces conditions d’application sont réunies. En conséquence, le tribunal juge que la Commission a démontré, à suffisance de droit, une dérogation au cadre de référence comprenant la disposition relative à l’abus de droit.»

Amazon: pas de réduction indue de la charge fiscale d’une filiale

L’historique

Depuis 2006, Amazon a poursuivi ses activités commerciales en Europe via deux sociétés établies au Luxembourg: Amazon Europe Holding Technologies SCS (LuxSCS) et Amazon EU sàrl, filiale de LuxSCS.»

Entre 2006 et 2014, LuxSCS détenait les actifs incorporels nécessaires aux activités d’Amazon en Europe. Différents accords avaient donc été conclus avec des entités américaines d’Amazon, notamment pour des cessions de droit de propriété intellectuelle. Un accord a notamment été conclu avec LuxOpCo «en tant qu’opérateur principal des activités commerciales du groupe Amazon en Europe. En vertu de cet accord, LuxOpCo s’engageait à payer une redevance à LuxSCS en contrepartie de l’utilisation des actifs incorporels.»

En 2003, l’administration fiscale luxembourgeoise a délivré une DFA au groupe Amazon. Qui proposait «d’effectuer le calcul du montant dit de ‘pleine concurrence’ de la redevance due par LuxOpCo à LuxSCS selon la méthode transactionnelle de la marge nette (MTMN) en retenant LuxOpCo en tant que ‘partie à tester’».

La DFA accordée a confirmé «d’une part, que LuxSCS n’était pas assujettie à l’impôt luxembourgeois sur le revenu des sociétés à raison de sa forme sociale et avalisait, d’autre part, la méthode de calcul du montant de la redevance annuelle due par LuxOpCo à LuxSCS au titre de l’accord de licence» qui avait été conclu.

Le problème

En 2017, la Commission européenne estimait que cette DFA constituait une aide d’État. Elle estimait que la redevance due par LuxOpCo à LuxSCS via la méthode de calcul ayant reçu la bénédiction de l’administration était trop élevée, la base imposable étant du coup artificiellement abaissée.

Amazon et le Luxembourg ont chacun introduit un recours.

La décision

Le tribunal estime que le constat principal de l’avantage tel que vu par la Commission se fonde sur une analyse erronée à plusieurs titres.

- La Commission s’est fondée sur sa propre analyse fonctionnelle de LuxSCS pour affirmer que, contrairement à ce qui avait été pris en compte aux fins de l’octroi de la décision anticipative, cette société était un simple détenteur passif des actifs incorporels concernés. Selon lui, la Commission n’a pas «pris en compte les fonctions exercées par LuxSCS aux fins de l’exploitation des actifs incorporels concernés, ni les risques assumés par cette société dans ce contexte. Elle n’a pas non plus démontré qu’il était davantage possible d’identifier des entreprises comparables à LuxSCS que des entreprises comparables à LuxOpCo, ni que le fait de retenir LuxSCS en tant qu’entité à tester aurait permis d’obtenir des données de comparaison plus fiables.» Par conséquent, contrairement à ce qu’elle avait retenu dans la décision attaquée, la Commission n’a, selon le tribunal, pas établi que les autorités fiscales luxembourgeoises avaient erronément retenu LuxOpCo comme «partie à tester» pour déterminer le montant de la redevance.

- La Commission n’est pas parvenue à établir l’existence d’un avantage dès lors qu’elle n’était pas davantage fondée à affirmer que la rémunération de LuxSCS pouvait être calculée sur la base d’une simple répercussion des coûts de développement des actifs incorporels supportés en relation avec les accords d’entrée et l’accord de répartition des coûts, sans prendre aucunement en compte l’augmentation ultérieure de la valeur de ces actifs incorporels.

- L’évaluation de la commission à laquelle LuxSCS pouvait prétendre est erronée également.

Dès lors, le «tribunal conclut que les éléments avancés par la Commission à titre principal ne permettaient pas d’établir que la charge fiscale de LuxOpCo avait été artificiellement diminuée du fait d’une surévaluation de la redevance». De même, il a fait un sort aux trois éléments développés à titre subsidiaire par la Commission.

Conclusion: «Aucun des constats exposés par la Commission dans la décision attaquée ne suffit à démontrer l’existence d’un avantage au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, de sorte qu’il y a lieu de l’annuler dans son ensemble.»