Passé le coup de gourdin , place à l’analyse de tous les effets de l’arrêt tonitruant rendu par l’instance de la Cour de justice de l’UE chargée d’examiner les recours contre les décisions de la Commission européenne touchant des cas particuliers.

Si l’arrêt du Tribunal promet  pour Sophie Balliet, counsel spécialisée dans les prix de transfert chez Allen & Overy, il suscite aussi de profondes interrogations parmi les professionnels du droit de la concurrence.

«Dans les , le Tribunal de l’UE reconnaît pour la première fois que le principe de pleine concurrence (‘arm’s-length principle’ en anglais) constitue un outil valide afin d’apprécier si un avantage ‘sélectif’, au sens des règles sur les aides d’État, est accordé dans le domaine des prix de transfert», indique à Paperjam Olivier Gaston-Braud, partner chez Eversheds Sutherland Luxembourg.

«Les issues opposées sont précisément fondées sur l’appréciation par le Tribunal de la preuve fournie pour établir si ce critère de sélectivité est rempli (c’est-à-dire si le ruling du prix de transfert a provoqué une distorsion de concurrence au regard du principe de pleine concurrence)» et ces deux arrêts donnent ainsi des indications sur la façon d’évaluer ces prix de transferts, même s’«il faut encore comprendre plus clairement comment le Tribunal compte se positionner concernant les standards exacts à utiliser et en particulier la fiabilité des guidelines de l’OCDE en matière de prix de transfert». «L’affaire Fiat n’est donc pas qu’une affaire fiscale!», s’exclame M^e Gaston-Braud.

, partner chez Arendt & Medernach Luxembourg, et Danny Beeton, of counsel chez Arendt & Medernach UK, se sont également penchés sur la question dans un commentaire publié par la revue internationale en droit de la concurrence E-Competitions. Ils soulignent le raisonnement inédit du Tribunal sur le principe de pleine concurrence – mais pour se demander s’il s’agit d’un «leurre». «Ce raisonnement réécrit la décision de la Commission», commentent-ils, laquelle «déclare de manière catégorique que le principe de pleine concurrence est un principe général du droit européen liant les États membres», mais «ne l’a jamais présenté comme un outil de quelque façon que ce soit».

Les deux avocats pointent justement le fait que ce principe ne soit «ni clair, ni précis, ni complet» pour estimer qu’il ne peut servir d’«outil» de détection d’un avantage sélectif. Et lui refusent également son application au regard du droit européen: «Comme la fiscalité directe reste principalement une matière à déterminer par les États membres, les dispositions d’une loi nationale doivent être interprétées en accord avec les méthodes d’interprétation et d’application du droit national concerné», argumentent-ils, concluant que le «principe de pleine concurrence est ainsi une mystification utilisée par la Commission et validée par le Tribunal pour distordre et tronquer le droit fiscal national sous examen et le considérer comme non conforme à l’article 107» du traité sur le fonctionnement de l’UE qui expose les aides d’État conformes ou non au droit de l’UE.

Autre point d’achoppement de l’arrêt du Tribunal: la compréhension de l’activité première de Fiat Finance & Trade, à savoir le cash pooling, qui consiste à gérer les excédents de trésorerie de certaines sociétés d’un groupe pour refinancer d’autres sociétés du même groupe. «Le cash pooling vise à optimiser la trésorerie au lieu de devoir s’adresser à une banque. C’est vraiment une structure reposant sur une raison économique pure et dure», explique M^e Gaston-Braud, qui craint de ce fait des effets pervers.

«L’analyse de prix de transfert avait déterminé le montant des fonds propres dont Fiat Finance & Trade devait disposer pour cette activité de cash pooling. Fiat Finance & Trade disposait également d’autres fonds propres, mais qui fiscalement étaient affectés/réputés affectés au financement de ses participations. En effet, en fiscalité luxembourgeoise, l’utilisation des fonds propres est déterminée en fonction de leur affectation. Ainsi les fonds propres affectés à l’acquisition de participations ne sont pas réputés utilisés pour l’activité de financement. Dans le ruling, ces fonds propres n’avaient donc pas été pris en compte pour déterminer la rémunération de Fiat Finance & Trade dans le cadre de son activité de cash pooling. C’est notamment cette possibilité d’affectation des fonds propres que la Commission européenne a contestée dans sa décision.»

«L’arrêt devrait ainsi affecter davantage les sociétés qui ont le plus de fonds propres parce qu’elles détiennent des participations», poursuit M^e Gaston-Braud. «Par exemple, une société qui détenait des participations devait auparavant financer avec un minimum de fonds propres 85% de sous-capitalisation de dette pour 15% de private equity. Or, par l’arrêt Fiat, le Tribunal considère que la totalité de l’equity doit être prise en compte pour calculer la rémunération de l’activité de financement. C’est un peu surprenant.» D’autant que Bâle II comme l’OCDE ont prescrit les modalités rendant possible la segmentation de capital, notamment pour déterminer le montant d’un capital à risque.

M^e Partsch et Beeton soulèvent encore le fait que le Tribunal valide le rejet par la Commission de la méthode de calcul des prix de transfert utilisée dans le ruling accordé à Fiat Finance & Trade, connue sous le nom de TNMM (méthode de la marge nette sur la transaction). Les deux avocats notent «un raisonnement difficile à suivre» puisque le Tribunal ne tranche pas sur la possibilité ou non de segmenter le capital pour finir par considérer que dans le cas de Fiat, la segmentation n’est «pas concevable pour des raisons de principe (ou de portée générale)». «Ce faisant, le Tribunal ignore sa propre jurisprudence dans le champ de la supervision de l’activité prudentielle de la BCE. Il a récemment considéré que l’interprétation d’une dérogation dont les conditions ne peuvent jamais être remplies enfreint son propre effet utile.»

Un pourvoi avant le 4 décembre?

M^e Gaston-Braud pointe également les effets induits par l’arrêt au niveau européen. «Les prix de transfert visent à éviter le transfert de profits à l’étranger. Si la Commission trouve que les entités européennes de Fiat devraient payer plus d’intérêts à Fiat Finance & Trade, donc au Luxembourg, cela augmenterait le profit de Fiat Finance & Trade tout en faisant gonfler la dépense de la société italienne, une dépense déductible des profits imposables en Italie. Ce qui revient à diminuer les impôts prélevés en Italie.» De quoi provoquer des discussions parmi les pays européens.

Reste à voir si la Commission renonce à son évaluation du ruling accordé à Starbucks et si le Grand-Duché ou Fiat  devant la Cour. Le cas échéant, ils doivent trouver les bons arguments démontrant que «l’arrêt du Tribunal aurait mal appliqué le droit de l’UE», souligne M^e Gaston-Braud. Il ne s’agit pas en effet d’une procédure d’appel comme en droit national permettant un réexamen de l’affaire au fond, mais d’un pourvoi en cassation ne recevant que les questions de droit. Les parties ont deux mois et dix jours à compter du prononcé de l’arrêt pour déposer un éventuel pourvoi, soit jusqu’au 4 décembre.