La COP26 qui va débuter dans quelques semaines semble faire encore plus que les précédentes office de réunion de la dernière chance. Car, pour l’instant, les dirigeants du monde ne semblent pas prendre la mesure de l’urgence: dans une évaluation publiée le 17 septembre, l’Onu alerte sur le fait que les engagements actuels des pays mettent la planète sur la trajectoire d’un réchauffement «catastrophique» de 2,7°C d’ici à la fin du siècle – très loin de l’objectif de l’accord de Paris de le limiter à 1,5°C.

La société civile ne semble toutefois pas prête à attendre le miracle d’une soudaine prise de conscience collective. Depuis quelques années, elle n’hésite plus à saisir les tribunaux à l’encontre d’États ou d’entreprises perçus comme inactifs face à la crise climatique. Et les premières condamnations sont tombées.

Ces recours sont-ils une nouvelle arme pour pallier la pusillanimité de nos dirigeants? «Ce sont les conséquences des défaillances politiques», estime en tout cas Alessandra Donati, senior research fellow au Max Planck Institute, pour qui la dynamique a débuté aux Pays-Bas le 20 décembre 2019: la Cour suprême néerlandaise décide alors dans l’affaire Urgenda de condamner l’État néerlandais – une première.

Une brèche dans le contentieux climatique

«Cette affaire a ouvert une brèche dans l’histoire du contentieux climatique», explique la chercheuse. «C’est la première fois dans le monde qu’un État a été reconnu coupable parce qu’il n’avait pas suffisamment agi sur le plan climatique.» En l’occurrence, l’État néerlandais a manqué à son obligation de diligence, car il n’a pas suffisamment pris en considération le bien-être de ses citoyens et des générations futures.

D’autres décisions suivent alors en Europe, notamment celle de la Cour constitutionnelle allemande qui, le 30 avril 2021, estime que la législation allemande n’est pas suffisamment exigeante. «Ils ont suivi le même raisonnement juridique, à savoir faire valoir un manquement de l’État à l’obligation de diligence, entendu comme une obligation de faire tout ce qui est possible pour diminuer les effets du changement climatique et pour prendre en compte le bien-être des générations actuelles et futures», remarque Alessandra Donati.

L’État français condamné

Le 3 février 2021, c’est  par le tribunal administratif pour ne pas avoir respecté ses engagements en matière de réduction des émissions de gaz à effet de serre, toujours selon le même raisonnement. Mais avec une évolution intéressante: la notion de préjudice écologique. «Le tribunal de Paris a reconnu pour la première fois l’existence d’un préjudice écologique qui est fait à l’environnement en soi, avec l’environnement non pas compris en tant qu’objet d’une conduite humaine, mais en tant que tel», explique Alessandra Donati.

Il s’agit de contourner la nécessité de prouver l’existence d’un dommage individuel et certain. Une exigence qui bloque pour le moment tout contentieux environnemental au niveau de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). Ce qui ne devrait pas évoluer à moyen terme, un arrêt de mai 2021 de l’instance européenne ayant confirmé cette nécessité.

Pas d’accès à la CJUE

«Il y a bien une législation européenne, mais pas d’accès direct des citoyens aux droits environnementaux au niveau européen, sauf s’ils peuvent montrer un intérêt individuel», explique Joana Mendes, professeur de droit administratif et de droit comparé à l’Université du Luxembourg. «Or le préjudice climatique, à savoir le lien direct entre le dérèglement climatique et un dommage causé à une personne du fait, par exemple, des inondations, n’est pas assez évident pour être établi.»

Le statu quo reste donc de rigueur au niveau européen, laissant l’UE face à ce paradoxe: à l’origine d’une grande part du droit de l’environnement – le récent paquet vert en est une illustration –, ses propres tribunaux refusent de se saisir de la question. Un blocage lié d’ailleurs à des raisons structurelles. «Si on ouvre la porte à l’environnement, de nombreux recours se multiplieront non seulement dans le domaine environnemental, mais aussi dans de nombreux autres», assure Joana Mendes. De quoi totalement submerger la capacité d’absorption des juridictions européennes.

YFC vs Luxembourg

En parallèle, c’est la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH), sise à Strasbourg, qui devra se prononcer sur – dont l’ensemble des États membres de l’UE, Luxembourg compris – aux motifs qu’ils ont «échoué à faire leur part afin d’éviter une catastrophe climatique». Une plainte acceptée par la CEDH le 30 novembre 2020, ce qui constitue une décision inédite puisque «cette juridiction n’a jamais eu à se prononcer sur le climat et que la Convention européenne des droits de l’Homme n’a aucun article dédié à la protection de l’environnement», explique Alessandra Donati.

Mais «ce recours pourrait ouvrir des pistes intéressantes, surtout dans le cadre d’une attention toujours majeure quant à la consécration d’un droit à un environnement sain», reconnaît la chercheuse.

Néanmoins, les juridictions nationales restent pour le moment les plus à même de s’emparer du contentieux environnemental. Qui s’élargit d’ailleurs de plus en plus, puisque la société civile ne se limite plus à des actions contre les États, mais s’attaque aussi désormais aux entreprises. C’est le cas avec à réduire ses émissions de CO₂ de 45% d’ici 2030 par rapport à 2019, le raisonnement du tribunal restant le même que celui utilisé vis-à-vis des États. D’autres actions en justice contre des entreprises sont en cours d’examen – c’est le cas notamment en France avec un recours contre Total.

Entrée en scène des fonds activistes

Et cela ne devrait pas s’arrêter là. D’autres moyens sont désormais utilisés pour inciter les entreprises à respecter leurs engagements climatiques. «La prochaine étape, ce sont les associés eux-mêmes qui agissent en justice contre leur propre entreprise», assure Alessandra Donati. Dans cette perspective, de plus en plus de fonds d’investissement agissent en vue d’acquérir des actions de grandes entreprises dans le domaine de l’énergie et du pétrole afin, en tant qu’actionnaire minoritaire, de faire pression, voire d’agir en justice pour inciter l’entreprise à respecter ses engagements climatiques.

Le fonds britannique TCI a ainsi fait du climat son cheval de bataille. C’est aussi le cas du fonds activiste américain Engine No. 1, qui a poussé les groupes pétroliers ExxonMobil et Chevron à accélérer leur transition énergétique. En Allemagne, le fonds Enkraft s’est attaqué au plus grand producteur d’électricité allemand, RWE, afin que celui-ci se désengage du charbon.

Un pis-aller

Les militants écologistes ne manquent donc pas d’imagination pour inciter États et entreprises à respecter leurs engagements climatiques. Mais cela reste un pis-aller, estimait dans la ministre de la Justice, (déi Gréng): «Je préférerais ne pas avoir à en venir là. Les actions politiques devraient être assez fortes pour que les citoyens n’aient pas à agir en justice pour garantir l’avenir de leurs enfants.»

Mais le contentieux climatique, s’il est encore balbutiant, a un bel avenir devant lui et devrait se perfectionner avec le temps. «Nous partons de zéro, c’est un droit à construire», rappelle Alessandra Donati. «Nous sommes face à un problème énorme, qui nous concerne tous, et le droit est appelé à trouver des solutions. Nous cherchons donc des outils en droit qui n’existent pas encore.»