Pendant de l’Union économique et monétaire, renforcée depuis la crise financière mondiale de 2008, la surveillance prudentielle s’est imposée dans le paysage financier européen. Esma, EBA, MES… autant de nouveaux venus qui génèrent, du point de vue des juges, des interrogations sur leur imputabilité et sur le contrôle de leurs pouvoirs.

«La première question qui se pose concerne la répartition des compétences entre le juge national et le juge européen», indique , avocat et partner chargé de la pratique en droit européen financier et de la concurrence chez Arendt & Medernach. «Dans 95% des cas en matière financière, bancaire et d’assurances hors zone euro, les juridictions nationales sont compétentes, souvent la juridiction administrative pour un recours en annulation, en réformation ou en responsabilité» contre la décision d’un superviseur national. Mais le juge national peut toujours questionner son homologue européen en cas de doute sur la conformité au droit de l’UE.

Dans le cas d’une décision prise par un organe à l’échelon européen, que ce soit la Banque centrale européenne, l’Autorité bancaire européenne (EBA), l’Autorité des marchés financiers (Esma) ou encore l’Autorité européenne des assurances et des pensions (EIOPA), les recours s’opèrent devant le Tribunal de l’UE moyennant un recours préalable devant une commission de révision interne.

Dernier cas de figure – le plus exaltant pour des juristes –: le pouvoir de décision est certes européen, mais s’est appuyé sur un dossier préparé par des autorités nationales (agrément, retrait d’agrément, participations…).

«Beaucoup d’affaires concernent l’équilibre entre les sanctions administratives de plus en plus élevées imposées par les autorités prudentielles, surtout nationales, et les garanties fondamentales», reprend M. Partsch. Un enjeu crucial dans l’arrêt UBS de la Cour de justice, qui a considéré que les obligations édictées par la directive Mifid devaient tenir compte de la charte des droits fondamentaux qui garantit le droit au recours effectif.

«C’est extrêmement sensible parce que, dans le monde financier, la publicité de la sanction est une forme de mort économique. Le Tribunal de l’UE a déjà été amené à suspendre cette sanction accessoire de publicité de la sanction» en attendant l’issue du recours contre ladite sanction.

«L’arrêt Berlusconi (Silvio Berlusconi et Fininvest contre Banca d’Italia et Istituto per la Vigilanza Sulle Assicurazioni, ndlr) du 19 décembre 2018 constitue une décision modèle en matière d’identification de la supervision lorsque le superviseur a pris une décision sur la base de l’input de plusieurs niveaux de juridictions», ajoute Herwig Hofmann, professeur de droit européen et transnational à l’Université du Luxembourg. «Il s’agit d’une procédure qui a commencé au niveau national et qui s’est poursuivie au niveau européen avec une décision finale de la BCE.» Aux prises avec cette décision dite «composite», la Cour de justice a cherché à déterminer quelle autorité, nationale ou européenne, détenait le véritable pouvoir discrétionnaire de décision.

C’est également l’enjeu de trois affaires pendantes devant la Cour de justice de l’UE autour de la liquidation de la banque lettone ABLV, indique , juge à la Cour nommé par le Luxembourg. Le liquidateur a en effet révoqué le mandat de l’avocat qui avait déposé un recours au nom de la banque contre la décision de liquidation.

Question: le liquidateur a-t-il violé le droit fondamental au recours effectif contre une décision? Le Tribunal de l’UE a estimé que la banque ne pouvait pas exercer de recours, mais que ses actionnaires le pouvaient toujours. Portées devant la Cour, les affaires ont été jointes et sont examinées par la Grande Chambre. Dans ses conclusions, l’avocat général Juliane Kokott a pris le contrepied de l’arrêt du Tribunal. La Cour doit trancher avant la fin de l’année.

La surveillance prudentielle du secteur financier incite ainsi les juges nationaux comme européens à poursuivre leur collaboration à distance afin de faire appliquer le droit et garantir les droits fondamentaux des justiciables. Avec encore quelques écueils à surmonter, comme l’approche à adopter face aux «guidelines» édictées par les autorités de supervision européenne. Sont-elles contraignantes ou non?

«L’Esma émet maintenant des avis alors qu’elle ne dispose pas d’un service juridique à proprement parler et n’a pas réalisé d’étude d’impact», avertit Philippe-Emmanuel Partsch. «Or, ses avis aboutissent à créer des obligations extrêmement lourdes. C’est une dérive redoutable, car aujourd’hui les compliance officers se retrouvent souvent en tension avec les juristes internes.»

Les premiers désirant éviter toute friction avec les autorités de contrôle alors que les seconds mettent en exergue un manque de base légale qui disqualifie ces injonctions parfois prises dans le dos des législateurs européens.