ENTREPRISES & STRATÉGIES — Finance & Légal

Guy Castegnaro (avocat à la Cour)

«Aucune loi n’impose la vaccination»



«À l’heure actuelle, les recommandations sanitaires restent les mêmes, et il est toujours recommandé, dans le secteur administratif, par exemple, de maintenir le port du masque lorsqu’une distance physique d’au moins deux mètres n’est pas possible, que les salariés soient vaccinés ou pas», explique Guy Castegnaro, avocat à la Cour spécialisé en droit social, associé fondateur du cabinet Castegnaro-Ius Laboris Luxembourg. (Photo: Castegnaro-Ius Laboris Luxembourg)

«À l’heure actuelle, les recommandations sanitaires restent les mêmes, et il est toujours recommandé, dans le secteur administratif, par exemple, de maintenir le port du masque lorsqu’une distance physique d’au moins deux mètres n’est pas possible, que les salariés soient vaccinés ou pas», explique Guy Castegnaro, avocat à la Cour spécialisé en droit social, associé fondateur du cabinet Castegnaro-Ius Laboris Luxembourg. (Photo: Castegnaro-Ius Laboris Luxembourg)

Guy Castegnaro, avocat spécialisé en droit du travail, revient sur les droits et obligations des entreprises, dans un contexte sanitaire toujours sous le signe du Covid-19.

Cet entretien a été réalisé le 13 septembre 2021 précédemment à l’annonce du ministre du travail et de l’emploi Dan Kersch sur une utilisation potentielle du régime CovidCheck au travail  à partir du 18 octobre prochain.

L’obligation d’être vacciné imposée par l’entreprise Pimco a beaucoup fait parler d’elle. Pourquoi est-elle illégale?

Guy Castegnaro . – «En bref, parce qu’elle heurte le principe fondamental du droit au respect de la vie privée et de l’intégrité physique ancré aussi bien dans la Constitution et la loi luxembourgeoises que dans la Convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Se posent également des problèmes au regard du droit, et plus particulièrement du règlement général sur la protection des données, dans la mesure où le fait d’être vacciné ou non constitue en principe une donnée de santé protégée par ladite réglementation.

Quels recours peuvent avoir les salariés de cette entreprise qui ne souhaitent pas être vaccinés?

«Ces salariés peuvent saisir la CNPD (Commission nationale pour la protection des données), qui peut sanctionner les entreprises en question, notamment par le biais d’amendes. Les salariés peuvent aussi s’adresser à l’ITM (Inspection du travail, qui a entre autres pour mission de veiller au respect du droit du travail au sein des entreprises.

Les entreprises ont-elles le droit de demander le CovidCheck à leurs salariés?

«En principe non, car une telle démarche pourrait être considérée comme une obligation déguisée de se faire vacciner ou de dévoiler un élément concernant leur état de santé. Idem pour les réunions internes sous CovidCheck ou la séparation physique (étages ou bureaux différents) des salariés vaccinés et non vaccinés, testés négatifs ou rétablis du Covid-19 au sein d’une même entreprise.

Et que se passe-t-il si le salarié ne présente pas de CovidCheck (vaccination, preuve de rétablissement, test PCR)? Peut-il être licencié, mis en congé sans solde, etc.?

«Non, en l’absence d’une loi en ce sens, un licenciement ou toute autre mesure disciplinaire vis-à-vis du salarié en question serait contraire à la loi.

Une entreprise a-t-elle légalement le droit de demander à ses salariés s’ils sont vaccinés?

«Non.

Le CHL avait annoncé imposer la vaccination anti-Covid à ses nouveaux embauchés . Est-ce légal?

«À mon avis, non, et cela pour les mêmes raisons que celles évoquées précédemment. En cas d’embauche, il incombe exclusivement au médecin du travail de décider si un salarié est médicalement apte ou inapte pour le poste envisagé. La vaccination contre le Covid-19 ne figure pas parmi les éléments que le médecin du travail doit analyser dans ce contexte. Par ailleurs, ledit médecin n’a même pas le droit d’informer l’employeur de l’état de santé du salarié, mais peut uniquement déclarer si ce dernier est apte ou inapte pour le poste en question.

S’il est vrai que tout employeur a l’obligation de veiller à la santé et à la sécurité de ses salariés, cette obligation risque de violer le droit à la protection de la vie privée des mêmes salariés. Reste à savoir si, dans la situation particulière actuelle, le droit à la protection de la vie privée pourrait être temporairement restreint dans un souci de santé publique. À mon avis, seules une loi et, en dernière instance, une juridiction pourront apporter une réponse précise à cette question.

Aucune contrainte ni mesure de représailles ne peut être mise en œuvre contre le salarié récalcitrant.
Guy Castegnaro

Guy Castegnaro,  avocat,  associé fondateur du cabinet Castegnaro-Ius Laboris Luxembourg

Pourquoi certaines professions peuvent se voir imposer la vaccination et d’autres non? Est-ce inscrit dans les conventions collectives?

«Aucune loi au Luxembourg ne permet d’imposer la vaccination dans un secteur plutôt que dans un autre. Les conventions collectives sont muettes à ce sujet. À l’inverse, en France, par exemple, une loi a été adoptée en urgence cet été.

Quelles mesures les entreprises sont-elles autorisées à prendre dans le cadre du retour au bureau de leurs salariés?

«Si l’employeur ne peut actuellement pas obliger les salariés actuels ou futurs à se faire vacciner, rien ne lui interdit cependant de le recommander. Les réunions obligatoires sous CovidCheck sont également risquées, et le fait d’autoriser les salariés refusant de participer à ces réunions à y assister par visioconférence me semble également difficile, car cela pourrait être considéré comme une obligation déguisée du salarié d’informer l’employeur de son état de vaccination. Idem en cas de regroupement des salariés vaccinés et non vaccinés dans des bureaux ou à des étages différents.

Demander un certificat de vaccination lors d’un entretien d’embauche et conditionner cette embauche au fait d’être vacciné est-il légal?

«Non.

Si un candidat à un emploi se voit refuser un poste parce qu’il n’est pas vacciné, quels recours possède-t-il?

«Ce candidat doit tout d’abord prouver qu’il n’a pas eu le poste pour cette raison précise, ce qui sera difficile à prouver, puisque l’employeur ne lui dira certainement pas que le fait de ne pas être vacciné a été la raison du refus d’embauche. Le candidat ne pourra pas non plus invoquer une discrimination légale, étant donné que l’état de santé ne figure pas parmi les cas de discrimination interdite par le Code du travail. Cependant, le droit pénal condamne toute discrimination basée sur l’état de santé, et la personne concernée pourrait donc théoriquement agir au pénal contre son potentiel employeur. Elle a cependant le droit de ne pas répondre à la question de savoir si elle est vaccinée ou non, cela en vertu de la protection de sa vie privée et de son intégrité physique.

Comment gérer les salariés qui ne veulent pas être vaccinés en l’état actuel (absence d’obligation vaccinale)?

«Appliquer les mesures sanitaires, informer les salariés des risques pour leur santé. Il y a en effet très peu de recours à la disposition de l’employeur (hormis la pédagogie). Aucune contrainte ni mesure de représailles ne peut être mise en œuvre contre le salarié récalcitrant.

Qu’en est-il si le travail qui doit être effectué ne peut pas se faire à distance? Comment concilier cela avec la sécurité de tous les autres employés?

«L’employeur reste tenu de fournir du travail (exécution du contrat de travail). Par conséquent, des aménagements du lieu de travail devraient être mis en place: maintien des gestes barrières et mesures sanitaires: port du masque, mise à disposition de gel désinfectant, distanciation physique, etc.

Le droit met souvent en avant la notion de proportionnalité. Dans une entreprise de 100 personnes, est-il normal que, parce que trois ou quatre personnes refusent le vaccin, les autres doivent porter le masque? Quid de l’équilibre entre droit individuel et protection collective?

«En plus du nombre de travailleurs, il faut tenir compte de la nature des activités et de la configuration des espaces. À l’heure actuelle, les recommandations sanitaires restent les mêmes, et il est toujours recommandé, dans le secteur administratif, par exemple, de maintenir le port du masque lorsqu’une distance physique d’au moins deux mètres n’est pas possible, que les salariés soient vaccinés ou pas.

Que penser de cette contrainte déguisée: si le salarié n’est pas vacciné, il porte le masque à son bureau en permanence?

«Théoriquement, en l’absence de régime CovidCheck, le port du masque reste de mise dans les espaces clos où il n’est pas possible d’assurer une distance physique d’au moins deux mètres, et ce, peu importe le statut vaccinal. Quoi qu’il en soit, le port du masque ne renseigne pas nécessairement sur le statut vaccinal ni sur les raisons pour lesquelles la personne n’est éventuellement pas vaccinée (refus ou pathologie). L’employeur doit faire appliquer les mesures sanitaires, dans la mesure du nécessaire. Un salarié qui estimerait que les mesures qui lui sont appliquées sont uniquement des représailles afin de le forcer à se faire vacciner pourrait tenter de contester la mesure auprès de l’employeur et/ou contacter le médecin du travail.

Peut-on imaginer, un jour, des entreprises poursuivies par un salarié tombé malade?

«Cela n’est pas impossible. Toutefois, dès lors que l’employeur sera en mesure de démontrer avoir mis en œuvre et veillé au respect des mesures sanitaires préconisées par la Direction de la santé, le risque d’une mise en cause s’en trouve réduit.»

Cette interview a été publiée à l’origine dans  l’édition magazine de Paperjam du mois d’octobre , parue le 23 septembre 2021.

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