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Une nouvelle ère fiscale en 2020



Le ministre des Finances Pierre Gramegna sera l’artisan en chef de la nouvelle réforme fiscale. (Photo: Matic Zorman)

Le ministre des Finances Pierre Gramegna sera l’artisan en chef de la nouvelle réforme fiscale. (Photo: Matic Zorman)

L’année 2020 va voir entrer en vigueur de nouvelles mesures en matière fiscale: dispositions visant à lutter contre l’évasion fiscale, reporting à l’administration, instrument multilatéral, expiration des accords préalables… Et du côté gouvernemental, une nouvelle réforme se prépare.

Une série de nouvelles réglementations fiscales pour les sociétés et investisseurs va s’appliquer en 2020. La plus importante d’entre elles concerne assurément la directive européenne Atad 2 (Anti-Tax Avoidance Directive), qui a été transposée cette année dans le droit luxembourgeois.

Atad 2 sur toutes les lèvres

Ces mesures visant à lutter contre l’évasion fiscale prendront effet au 1er janvier 2020, avec pour objectif principal d’éviter les situations hybrides sur des transactions transfrontalières. La loi concerne ainsi les sociétés qui présentent une dimension transfrontalière et qui soit reçoivent, soit effectuent des paiements qui peuvent être considérés comme hybrides.

On distingue à cet égard deux typologies de paiement. D’une part, il peut s’agir d’un paiement avec une déduction sans inclusion, autrement dit d’un paiement déductible au Luxembourg et payé à un autre État mais non imposable dans cet autre État. D’autre part, cela peut concerner un paiement avec une double déduction, c’est-à-dire déductible au Luxembourg et dans un autre pays.

Plusieurs cas de figure peuvent ainsi se présenter. L’entité, la succursale ou encore l’instrument peuvent créer l’hybridité.

«On peut avoir un prêt participatif qui soit considéré comme étant de la dette en Espagne – on déduit donc des intérêts en Espagne –, mais qui d’un point de vue luxembourgeois est considéré comme une participation. Une société luxembourgeoise sera donc tenue d’exonérer ces intérêts qu’elle touche en Espagne parce qu’au Luxembourg, on considère que l’investissement en Espagne est une participation qui bénéficie du privilège mère-fille. Dans ce cas, on est face à une déduction en Espagne et à une non-inclusion au Luxembourg: il s’agit d’un paiement sur un instrument, à savoir le prêt participatif, hybride », illustre Keith O’Donnell , managing partner d’Atoz Luxembourg.

Il faudra voir quelle importance Atad 1 et Atad 2 auront sur la pression fiscale des sociétés ou des investisseurs au Luxembourg.
Keith O’Donnell

Keith O’Donnell,  managing partner,  Atoz Luxembourg

Autre cas de figure que l’on peut rencontrer: une entité hybride, «telle qu’une sàrl luxembourgeoise qui paie un intérêt à un actionnaire américain. Cet actionnaire fait une élection aux États-Unis en vue de considérer que la société luxembourgeoise est transparente d’un point de vue fiscal américain, avec le résultat que le paiement d’intérêts fait par la société luxembourgeoise n’est pas pris en compte aux États-Unis, car d’un point de vue fiscal américain, l’entité luxembourgeoise n’existe pas. Dans ce cas, cette dernière constitue une entité hybride.»

Si d’aucuns pensent qu’il s’agit de situations exceptionnelles, elles sont en réalité bien plus courantes que ce que l’on ne croit. «L’industrie de l’investissement à l’international a beaucoup utilisé de tels instruments et entités. On retrouve donc au Luxembourg, et partout en Europe, une multitude de paiements qui sont couverts par cette directive Atad 2», explique Keith O’Donnell. «Ces mesures peuvent s’appliquer à différentes industries au Grand-Duché: l’industrie alternative avec le private equity et le real estate, les sociétés et les groupes multinationaux, ou encore l’industrie d’asset management», ajoute Gérard Cops , tax partner de PwC Luxembourg.

L’impact des directives Atad 1 et Atad 2 sur la pression fiscale des investisseurs est plus important dans les pays qui affichent un taux d’imposition facial élevé mais qui disposaient, dans leur droit, de nombreuses déductions fiscales. «Le Luxembourg en est un exemple, avec un taux facial d’impôt commercial commun (ICC) et d’impôt sur le revenu des collectivités (IRC) compris entre 25 à 28%, constate Gérard Cops. Il faudra donc voir quelle importance Atad 1 et Atad 2 auront sur la pression fiscale des sociétés ou des investisseurs au Luxembourg.»

Quelques éléments, qui conditionnent l’application de certaines règles liées à Atad 2, demeurent néanmoins encore relativement flous. La directive ne s’applique par exemple normalement qu’aux faits d’un instrument ou d’une entité hybride lorsqu’ils concernent une entreprise associée.

Une entreprise est associée dès lors que le seuil de participation est de 25% pour les instruments et de 50% pour les entités.
Keith O’Donnell

Keith O’Donnell,  managing partner,  Atoz Luxembourg

«Une entreprise est associée dès lors que le seuil de participation est de 25% pour les instruments et de 50% pour les entités. Des sous-conditions prévoient toutefois que les sociétés avec une participation moindre puissent agir de concert. Dans le secteur de l’investissement alternatif, très actif au Luxembourg, il existe de nombreux cas où certains investisseurs pourraient donc agir de concert, se regrouper dans un investissement pour en faire des entreprises associées», constate le managing partner d’Atoz.

Si l’on veut pouvoir appliquer au mieux ces nouvelles réglementations, il conviendra donc de préciser au mieux ces différents concepts dans la loi transposant la directive dans le droit luxembourgeois.

Dac 6, des reportings qui posent question

Autre changement majeur pour 2020: la directive Dac 6, entrée en vigueur le 26 juin 2019, et qui concerne des rapports à remettre à l’administration fiscale. Une première série de reportings devra ainsi être réalisée pour la fin août 2020. Elle vise des cas où des contribuables et des intermédiaires – cabinets de conseils fiscaux et juridiques, banques, promoteurs d’investissement, voire gestionnaires d’investissement – conçoivent des structures avec un but principalement fiscal et essaient de les vendre.

«L’objectif de départ est louable. Il doit en effet permettre à l’administration fiscale d’avoir une sorte de préavis lorsque l’on souhaite vendre un produit fiscal agressif, concède Keith O’Donnell. La directive a toutefois été finalement rédigée de façon beaucoup plus large, de sorte que de nombreux investissements, somme toute assez banals mais intégrant un avantage fiscal dans leur structure, pourraient être compris dans le champ de la directive.»

Dès qu’il pourrait y avoir un avantage fiscal lié à un investissement, on pourrait donc se demander s’il faut faire une déclaration à l’administration. Une telle application amènerait à devoir déclarer toute vente d’une part d’OPCVM. Or, ce n’est pas parce que le contribuable peut être fiscalisé de manière intéressante dans ce cas que l’on est pour autant en présence d’un avantage principal fiscal et donc que la vente de ce produit, la distribution de dividendes ou le rachat d’une part doit être déclaré à l’administration.

La transposition nationale de la directive complique également son application. La Pologne, par exemple, l’a déjà réalisée mais de façon très extensive, en y intégrant la TVA qui n’est initialement pas concernée par la réglementation européenne. «Résultat: les investisseurs ont l’impression que leur investissement ou structure juridique est agressif, mais cela est uniquement lié à la vision très large de l’application de la directive», regrette Keith O’Donnell.

Il faut en effet sans cesse se demander si l’on est en présence d’un dispositif qui devrait être déclaré ou non, avec les conséquences qui en résultent.
Keith O’Donnell

Keith O’Donnell,  managing partner,  Atoz Luxembourg

Pour l’industrie d’investissement international, qui réalise de nombreux placements transfrontaliers, Dac 6 pourrait donc constituer un véritable casse-tête. «Il faut en effet sans cesse se demander si l’on est en présence d’un dispositif qui devrait être déclaré ou non, avec les conséquences qui en résultent, poursuit le managing director d’Atoz. Une approche fainéante ou fataliste consisterait à dire que presque tout peut être déclarable, et que donc à chaque fois, on doit envoyer une déclaration à une administration fiscale européenne. Je ne pense pas que cela soit l’esprit de la directive ni une bonne idée pour le Luxembourg de l’interpréter de la sorte. Car même si cela n’est pas foncièrement le cas, ces déclarations ont une connotation d’agressivité. Il sera donc important pour le Luxembourg de bien comprendre ce que constitue ce critère d’avantage principal et de développer une approche conforme à l’esprit de la directive. C’est-à-dire de déclarer ce qui est déclarable, et non de faire des rapports de convenance parce que l’on n’a pas envie de faire une analyse en profondeur et de tirer les conclusions nécessaires.»

De nouvelles règles pour les conventions

Si son développement date d’un certain temps, l’instrument multilatéral pour la mise en œuvre des mesures relatives aux conventions fiscales aura, lui aussi, surtout un impact à partir de 2020.

«L’instrument multilatéral modifie l’application des conventions bilatérales conclues afin d’éliminer les situations de doubles impositions. Il met en œuvre les standards minimums afin de prévenir l’utilisation abusive des conventions fiscales. Par exemple, les avantages d’une convention ne peuvent pas être accordés lorsqu’un des objets principaux des montages ou des transactions est de bénéficier d’un avantage en vertu d’une convention et que l’octroi de cet avantage serait contraire à l’objet et au but des dispositions conventionnelles», explique Gérard Cops de PwC Luxembourg.

Cette disposition pourra par exemple influencer les distributions de revenus vers une société luxembourgeoise, par une société luxembourgeoise, dans le cas où les exonérations qui sont prévues dans la convention peuvent effectivement encore être appliquées.

Pour éviter un impact négatif, les acteurs doivent avoir la substance nécessaire, tant au niveau des personnes qualifiées que de l’activité, la gestion et le contrôle depuis le Grand-Duché. La décision de la Cour de justice européenne concernant le Danish Benefical Ownership Case met d’ailleurs à nouveau l’accent sur la nécessité d’avoir une substance réelle et pertinente dans le pays où la société de holding est établie, pour pouvoir tirer profit des avantages de conventions, de directives européennes ou prévus dans le droit interne des autres pays.

La fin des rulings

En ce qui concerne le Luxembourg, essentiellement, un projet de loi prévoit que tous les rulings antérieurs à 2015 expirent à la fin de l’année fiscale 2019. «Depuis 2015, les rulings ont en effet une durée limitée de cinq ans, afin de permettre à l’administration fiscale de revoir périodiquement la position d’une société ou d’un investisseur», précise le tax leader de PwC.

Il est très important que les sociétés revoient leur cas spécifique.
Gérard Cops

Gérard Cops,  tax partner,  PwC Luxembourg

Dès lors, pour certains investisseurs et sociétés établis au Luxembourg, le ruling ne va en principe plus s’appliquer, et ce dès le 1er janvier 2020. «Ce changement annoncé très récemment n’aura pas un effet de fond mais n’est néanmoins pas sans importance pour les sociétés qui avaient des accords valables en place», confie Keith O’Donnell. «Il est très important que les sociétés revoient leur cas spécifique, poursuit le tax leader de PwC. Chacune d’entre elles a la possibilité de demander un renouvellement de cet accord préalable auprès de la Commission de ruling. S’ils veulent l’obtenir, nous conseillons aux contribuables concernés d’introduire une demande avec un dossier complet durant le premier trimestre 2020, et ce afin de s’assurer que la décision de la Commission sera reçue à temps.»

Dans tous les cas, si l’on ne veut pas laisser de place à une mauvaise interprétation et éviter, d’ici quelques années, un retour de manivelle par manque de guidelines, il sera essentiel que les différents projets de loi soient bien définis et que chaque loi, transposant Atad 2, Dac 6 ou encore la fin des rulings pré-2015, puisse disposer de circulaires expliquant les positions de l’administration fiscale sur son application.

Vous avez dit réforme?

Enfin, en 2020 devrait aussi être présentée une nouvelle réforme fiscale. Peu de détails ont fuité jusqu’à présent sur son contenu, mais elle semblerait se focaliser sur la fiscalité des personnes physiques. Les acteurs de la Place recommandent toutefois d’y ajouter un volet concernant l’impôt des personnes morales, afin de protéger la compétitivité économique et fiscale du Luxembourg.

L’Union des entreprises luxembourgeoises (UEL) a ainsi été mandatée par le ministère des Finances pour déterminer, sur base des différentes industries présentes au Luxembourg, quel pourrait être le cadre fiscal nécessaire à cet égard et conseiller le gouvernement sur le sujet. Le but est d’éviter que les différentes industries et associations viennent avec leurs recommandations respectives, mais au contraire de s’appuyer sur une initiative consolidée.

Parallèlement, l’UEL réalise un exercice d’intelligence de marché visant à identifier les tendances de manière approfondie et intégrer une revue de ce que font les autres pays – tels que le Royaume-Uni, l’Irlande, la Suisse, les Pays-Bas ou encore la Hongrie – en matière de politique fiscale et réglementaire afin d’augmenter leur compétitivité, notamment aux yeux des industries présentes au Luxembourg. Car cette compétitivité du Luxembourg n’est pas seulement liée au cadre fiscal national, mais également à la compétitivité des autres États.

Le Luxembourg ne peut pas regarder sa situation de manière isolée. En tant que petit pays, disposant d’une économie internationale et relativement mobile – et donc facilement transférable –, il doit s’assurer de rester ­compétitif s’il veut préserver ces acteurs sur son territoire.
Gérard Cops

Gérard Cops,  tax partner,  PwC Luxembourg

«Le Luxembourg ne peut pas regarder sa situation de manière isolée. En tant que petit pays, disposant d’une économie internationale et relativement mobile – et donc facilement transférable –, il doit s’assurer de rester ­compétitif s’il veut préserver ces acteurs sur son territoire, met en garde Gérard Cops. Le gouvernement doit pouvoir intégrer cet enjeu dans sa politique économique et fiscale.»

En outre, «le Luxembourg doit être conscient que les marchés à croissance élevée ne se trouvent plus en Europe et que le cadre réglementaire y devient plutôt lourd et rigide, souligne Gérard Cops. Beaucoup d’investisseurs commencent à voir l’Europe comme un marché trop compliqué et mature, où il est difficile de se développer et où les marges deviennent de plus en plus basses. Ils focalisent donc désormais leurs investissements sur les marchés à croissance élevée tels que l’Asie. Cette redirection influencera négativement la croissance de l’Europe, dont le Luxembourg fait partie. Le Luxembourg s’est fortement investi pour être conforme avec toutes les lois anti-abus et être un bon partenaire à cet égard en Europe et à l’international. C’était et cela doit rester une priorité absolue. Le volet compétitivité devrait maintenant recevoir le même niveau d’attention.»