Hébergée par la Chambre de commerce, traditionnellement très vigilante sur les implications des projets de loi sous avis en matière de concurrence, la 3^e Journée luxembourgeoise du droit de la concurrence a rassemblé avocats, entreprises et magistrats autour d’une matière confrontée à une évolution marquée de l’économie et des situations juridiques complexes.

C’est le bilan que peut déjà dresser l’ALEDC du haut de ses 10 années – elle a été créée en septembre 2007, deux ans après l’entrée en vigueur de la loi sur la concurrence du 17 mai 2004. «Peu de partis politiques s’intéressent au droit de la concurrence, mais il est grand temps qu’ils le fassent car il en va de l’intérêt des consommateurs», souligne M^eGabriel Bleser, président de l’ALEDC et associé du cabinet Moyse Bleser.

Le gouvernement a royalement ignoré [l]es bons conseils du Conseil de la concurrence.

M^e Gabriel Bleser, président de l’ALEDC

De la même façon, il déplore une écoute insuffisante de la politique face au Conseil de la concurrence. «Le Conseil de la concurrence s’est saisi de plusieurs projets de loi depuis 2011 pour émettre un avis, comme récemment celui sur les sociétés à impact sociétal, mais le gouvernement a royalement ignoré ses bons conseils, ce que je trouve assez grave», déplore encore l’avocat.

Celui-ci dresse également un tableau largement perfectible de la concurrence au Luxembourg, en particulier en raison de secteurs «protégés». «Les aides de l’État pour la presse écrite sont-elles compatibles avec les traités européens?», interroge-t-il, citant encore l’exemple des médecins privés de la liberté de fixer leurs honoraires ou encore la réglementation excessive dans certains domaines voués au monopole de «certains organismes paraétatiques». «Nous avons une économie très ouverte, mais aussi malheureusement très réglementée», résume-t-il.

Les spécialistes en droit de la concurrence pointent encore les lacunes des lois de décembre 2016 sur les dommages et intérêts en matière de violation du droit de la concurrence et sur la publicité trompeuse. «Certaines pratiques de concurrence déloyale n’ont plus de base légale», souligne M^eVincent Wellens, avocat et associé chez NautaDutilh, citant le débauchage de clientèle ou de personnel ou la rupture de relation. Les professionnels regrettent surtout la disparition de l’action en cessation, un équivalent de la procédure en référé, permettant à une entreprise d’obtenir une décision de justice en moins d’un mois et demi parfois.

Une directive prometteuse

Les dernières revendications de l’ALEDC rejoignent celles du Conseil de la concurrence, certes renforcé par la réforme de 2011, mais qui manque cruellement de moyens. L’occasion d’y remédier est toute trouvée avec la proposition de directive émise en mars dernier par le Parlement européen et le Conseil «visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur». 

Alors que cette proposition incite les États membres à garantir l’indépendance de leur autorité nationale de la concurrence, Pierre Rauchs, président du Conseil de la concurrence, assure qu’«en pratique les pouvoirs politiques n’ont jamais été tentés d’exercer une quelconque pression sur l’autorité de la concurrence».

Certains aspects pèchent encore toutefois, comme le fait que le président du Conseil de la concurrence ne peut la représenter devant les juridictions administratives. En tant qu’administration, le Conseil de la concurrence doit faire appel à un délégué du gouvernement ou un avocat.

Le Conseil de la concurrence ne renoncera pas à poursuivre son action toutes les fois que des infractions graves et des affaires jugées importantes pour l’ordre public économique seront en cause.

Pierre Rauchs, président du Conseil de la concurrence

Le Conseil souscrit également à la proposition de la directive sous examen d’accorder aux autorités nationales le pouvoir de fixer des priorités, «c’est-à-dire qu’elles pourront refuser des plaintes au motif qu’elles n’entrent pas dans le cadre de leurs priorités», précise M. Rauchs. Un aspect déjà touché du doigt par la Cour administrative dans son arrêt du 1^er juin Tango c/ Post, qui évoquait l’idée d’un classement sans suite des dossiers trop anciens.

«Les questions de concurrence sont presque toutes complexes en droit et en évaluation économique», nuance le président du Conseil de la concurrence. «Elles demandent un très long cheminement procédural. En tout cas, il est clair que le Conseil de la concurrence ne renoncera pas à poursuivre son action toutes les fois que des infractions graves et des affaires jugées importantes pour l’ordre public économique seront en cause, fussent-elles compliquées ou de longue haleine.»

Une mission cruciale qui a besoin de bras, comme le rappellent plusieurs intervenants – et même la Cour administrative, selon laquelle «les effectifs du Conseil ne sont nullement surdimensionnés», ou encore la Commission européenne qui en avait fait la remarque lors du Semestre européen de 2015. Le Conseil compte quatre à six fois moins de personnel que ses homologues d’autres pays européens au produit national brut comparable.

Vers un contrôle des concentrations?

Le Conseil de la concurrence n’a pas non plus manqué de signaler au législateur les lacunes de la loi de 2011 à combler dans la perspective de la transposition de la directive, comme la possibilité de prononcer des mesures provisoires, d’émettre des demandes simples de renseignement aux entreprises, d’infliger une amende à une entreprise qui n’a pas respecté une décision d’engagement ou de renforcer le champ d’action des agents lors d’une perquisition à l’étranger en collaboration avec une autre autorité de concurrence.

La charge de travail du Conseil laisse en tout cas songeurs une partie des intervenants concernant l’opportunité de leur confier un contrôle des concentrations, chaudement soutenu par Gabriel Bleser. Ce contrôle qui s’applique aux fusions/absorptions semble nécessaire et bienvenu sur le principe, mais une procédure trop lourde et un manque de moyens humains peuvent conduire à la paralysie du Conseil de la concurrence. Et de citer l’exemple belge, dont l’autorité de la concurrence doit mettre ses autres dossiers en veilleuse lorsqu’elle est saisie d’une affaire de contrôle de concentrations.