PLACE FINANCIÈRE & MARCHÉS

Droit des actionnaires

L’affaire Madoff évite la Cour de justice de l’UE



Les retraités de la caisse complémentaire Klesia en France reverront-ils un jour leur argent englouti dans la fraude Madoff? (Photo: Benjamin Champenois)

Les retraités de la caisse complémentaire Klesia en France reverront-ils un jour leur argent englouti dans la fraude Madoff? (Photo: Benjamin Champenois)

Nouvel échec d’une des victimes de la fraude Madoff au Luxembourg: une caisse de retraite complémentaire s’est vu refuser une nouvelle fois la saisine de la Cour de justice de l’UE sur la conformité de la loi de 2002 sur le droit d’attaquer en responsabilité une banque dépositaire.

UBS Luxembourg peut respirer. L’ancienne banque dépositaire du fonds LuxAlpha, investi dans des sociétés de l’escroc américain Bernard Madoff, se bat depuis plus de six ans avec des moyens impressionnants pour éviter que les victimes de la fraude l’attaquent en responsabilité devant les tribunaux luxembourgeois. Et lui réclament un remboursement de leurs mises, voire des dommages et intérêts.

La Cour de cassation a consacré dans un arrêt du 2 juillet dernier l’interprétation controversée que les juges du tribunal siégeant en matière commerciale d’abord et de la Cour d’appel ensuite avaient fait de la législation de 2002 (article 36) sur les organismes de placement collectif (OPC). Ce dispositif était la transposition de façon très «light» des dispositions inscrites dans une directive européenne de 1985 (en particulier l’article 16) sur la responsabilité du dépositaire à l’égard d’une société d’investissement et de ses participants. Le texte laissait flotter un certain flou. Sa transposition au Luxembourg a privé les investisseurs de fonds communs de placement de droits pourtant fondamentaux, comme celui d’une protection juridictionnelle, c’est-à-dire le droit de faire un procès, qui est inscrit dans la Charte des droits fondamentaux de l’UE.

Or, l’actionnaire ne dispose pas au Grand-Duché d’une action directe contre une banque dépositaire. C’est le droit des sociétés commerciales qui veut ça et il s’applique aussi à la gestion collective. C’est en tout cas comme ça que la justice luxembourgeoise voit les choses.

Les juges européens auraient-ils pu se faire une autre interprétation? Personne, à la cité judiciaire, ne souhaite vraiment vouloir leur arbitrage, malgré les initiatives des victimes de Madoff pour faire trancher la Cour de justice de l’UE sur la conformité de la législation de 2002 sur la gestion collective.

«Les juges du fond ont correctement interprété tant l’article 36 de la loi du 20 décembre 2002 que l’article 16 de la directive 85/611/CEE, et ceci à la lumière des droits fondamentaux protégés par le droit communautaire, en l’occurrence le droit à une protection juridique effective», ont tranché les magistrats de la Cour de cassation dans leur arrêt du 2 juillet.

L’argent des retraités français

Ils ont, du coup, rejeté la demande d’interprétation, via une question préjudicielle, de la conformité de la loi de 2002 par la Cour de justice de l’UE pour lever définitivement les doutes sur la légalité du dispositif de l’article 36 empêchant toute action en responsabilité conte une banque dépositaire.  

Cet examen de conformité avait été réclamé par la caisse de retraite complémentaire française, Klesia (anciennement CGIS), qui avait investi de l’argent des pensionnés français dans LuxAlpha. Mais les juges de première instance et d’appel avaient considéré que la saisine de la juridiction européenne n’était «pas nécessaire». Leurs collègues de cassation ne les ont pas contredits.

Pour Me François Brouxel, avocat de Klesia, la vision restrictive que les juges luxembourgeois se font des droits des investisseurs de fonds d’investissement a quelque chose de «très frustrant». «Une sicav», dit-il, «n’est pas une société anonyme et il serait normal que ses investisseurs aient droit à une action directe contre la banque dépositaire».

Chaque fois que les victimes Madoff réclament un arbitrage de la justice, les magistrats luxembourgeois les renvoient à la loi modifiée de 1915 sur les sociétés commerciales limitant au minimum syndical leurs droits à la réparation de préjudice. Leurs actions en responsabilité sont donc toujours jugées irrecevables.

Privés d’action individuelle

Aussi, pour prétendre à réparation et donc pouvoir engager des actions devant les tribunaux contre une banque dépositaire d’un fonds d’investissement – en dehors des initiatives prises par les liquidateurs de LuxAlpha -, les victimes doivent montrer qu’elles ont subi un préjudice «personnel et direct», donc différent de celui subi par la sicav. Ce qui rend quasiment impossible toute action individuelle en réparation pour les investisseurs de produits collectifs.

Le seul moyen qui leur reste pour espérer recouvrer leurs mises est de s’en remettre à la seule action collective des liquidateurs.

Or, toutes les actions civiles engagées par la liquidation des fonds Madoff sont bloquées par une action pénale intervenue par ailleurs contre UBS Luxembourg, selon le principe que le pénal tient le civil en l’état.

Le dossier est donc bloqué depuis des années.

Les restrictions à agir en justice, à tout le moins le silence de la loi de 2002, ont été voulues par le législateur luxembourgeois, sans doute sous la pression du secteur financier. Personne, à l’époque, n’y avait vu d’embrouilles jusqu’à ce que le scandale Madoff survienne fin 2008 et que les investisseurs mettent en cause devant les tribunaux cette interdiction par les «actionnaires» de sicav d’engager toute action en responsabilité contre les banques dépositaires.