Les robes noires se sont succédé jeudi matin devant la 5^e Chambre de la CJUE – celle dans laquelle siège le Luxembourgeois François Biltgen. Une nouvelle excroissance de l’affaire Madoff, puisque la CJUE a été saisie par la Cour administrative dans le cadre de la bataille juridique que livre M^e Delandmeter contre la CSSF, qui l’avait sommé en 2010 de démissionner de tous ses mandats d’administrateur au sein d’entités surveillées. Et ce pour lui avoir, selon elle, livré des informations lacunaires, voire erronées, lors de l’enregistrement du fonds d’investissement Luxalpha, qui avait permis à Madoff de siphonner l’épargne de centaines d’investisseurs européens.

Deux questions préjudicielles sont posées par la Cour administrative à la CJUE, la première portant sur la nature de la sanction prise par la CSSF à l’encontre de M^e Delandmeter. La deuxième question concerne la mise en balance de deux principes juridiques fondamentaux: la protection du secret professionnel, en l’espèce celui de la CSSF, et celle des droits de la défense, en l’espèce l’accès à son dossier pour une personne mise en cause. UBS et ses administrateurs ont en effet formé une tierce opposition lorsque la Cour administrative a donné raison à M^e Delandmeter, qui réclamait de la CSSF tous les documents nécessaires à l’instruction de son dossier.

UBS vent debout

M^eMarc Elvinger, mandaté par UBS Europe pour UBS Luxembourg, admet que la CSSF «s’y est prise en apparence étrangement» en «invitant» M^e Delandmeter à démissionner, alors que son pouvoir d’agrément s’exerce vis-à-vis des établissements réglementés, même si elle se fonde sur l’honorabilité de leurs administrateurs pour se prononcer.

Quand bien même, pour UBS, la démission requise «n’est pas une sanction administrative, mais une mesure orientée vers le futur et destinée à protéger les investisseurs».

Une interprétation partagée par M^eVéronique Hoffeld, représentant les autres administrateurs des sociétés Access Management et Luxalpha, qui refusent de voir la CSSF livrer des informations les concernant à M^e Delandmeter.

«Aucun contenu sanctionnatoire» pour la CSSF

De son côté, la représentante de la CSSF maintient qu’il n’y avait «aucun contenu sanctionnatoire» dans la demande de démissionner adressée à l’avocat. Et elle conteste les «conséquences dévastatrices» de cette demande, rappelant que l’avocat n’a pas été empêché d’exercer, et qu’il exerce d’ailleurs toujours.

Quant au dossier réclamé, la CSSF assure avoir respecté ses obligations légales en déposant notamment le dossier au greffe durant le contentieux.

M^e Jean-Paul Noesen, représentant M^e Delandmeter, rappelle que son client a tout de même dû aller jusqu’à la Cour administrative pour obtenir communication des pièces de son dossier. Et sous-entend que la CSSF a fait traîner les choses, incitant UBS à former tierce opposition pour ne pas avoir à sortir lesdits documents. «UBS est un contribuable et un créateur d’emplois que le gouvernement doit traiter avec ménagement», ajoute M^e Noesen.

Du «déficit démocratique luxembourgeois»

La CSSF ne dispose d’«aucun organe d’instruction indépendant», souligne encore l’avocat, insistant sur les liens hiérarchiques «militaires» entre les agents de la CSSF qui instruisent un dossier et leur direction. Une situation qui relève du «déficit démocratique caractéristique du Luxembourg», déjà forcé par la Cour européenne des droits de l’Homme à rendre ses juridictions administratives indépendantes (arrêt Procola, 1995).

L’avocat rappelle les conséquences de la décision de la CSSF sur son client: «Trois quarts de ses clients ont demandé un retour de dossier. Dans le milieu financier, la réputation est plus importante que partout ailleurs.» Ainsi donc, même si la CSSF n’a pas officiellement interdit à M^e Delandmeter de se maintenir comme administrateur de sociétés, le mal était fait, la nouvelle se répandant en 24h sur la Place. «Les conséquences sont autres que pour les cadres d’UBS, qui ont continué à toucher leur salaire», insiste M^e Noesen.

Un point de vue rejoint par le service juridique de la Commission européenne, représenté par Vittorio di Bucci, spécialiste en droit des affaires. «La CSSF a pris une décision adressée à M. Delandmeter, et non à une société, qui détermine qu’il ne peut plus être administrateur dans n’importe quelle société, sans limite de temps», martèle-t-il. «Nous pensons bien qu’il s’agit d’une sanction.» Une sanction très lourde puisqu’il rappelle que la Cour européenne des droits de l’Homme avait épinglé une interdiction d’administrer et de contrôler des sociétés prononcée par l’administration italienne durant quatre mois, estimant qu’elle portait atteinte au crédit des personnes concernées (arrêt Grande Stevens, 2014).

Le secret professionnel doit céder le pas devant l’exigence des droits de la défense.

Vittorio di Bucci, agent au service juridique de la Commission européenne

La Commission est aussi d’avis que «le secret professionnel doit céder le pas devant l’exigence des droits de la défense», et qu’il incombe au juge national de décider quels documents peuvent être communiqués au destinataire de la sanction pour exercer pleinement des droits de la défense dans la procédure en question – et pas une autre. «C’est la solution que la CJUE avait retenue dans l’arrêt ZZZ», anonymisée du fait de sa très haute sensibilité, puisqu’il s’agissait de sûreté de l’État.

Seul État à intervenir à la barre (la Pologne, la Grèce, l’Italie et l’Estonie ont livré leurs remarques par écrit), l’Allemagne soutient que la confidentialité des informations détenues par les autorités de surveillance est cruciale pour «protéger les marchés». Mais suggère de la même façon que le juge national accorde un accès partiel ou à huis clos à celui qui se défend, voire à son conseil.

L’avocat général Kokott livrera ses conclusions le 26 juillet – une date assez proche, qui devrait vraisemblablement être suivie de l’arrêt, à l’automne.