POLITIQUE & INSTITUTIONS — Justice

Fraude

Madoff: la faute d’UBS Funds Services reconnue



UBS Fund Services a vu sa faute reconnue et doit rembourser plus de 5 millions à un de ses clients. (photo: Jessica Theis / archives)

UBS Fund Services a vu sa faute reconnue et doit rembourser plus de 5 millions à un de ses clients. (photo: Jessica Theis / archives)

UBS Funds Services (Luxembourg) a été condamnée par le tribunal de Luxembourg siégeant en matière commerciale à rembourser plus de 5 millions d’euros à une société de gestion italienne dans le cadre d’investissements dans des fonds Madoff. Elle a commis une «faute contractuelle» en n’exécutant pas un ordre de rachat. La faute délictuelle reprochée par ricochet à la banque dépositaire UBS n’a pas été retenue.

UBS Fund Services (Luxembourg), qui était l’agent administratif du fonds d’investissement Groupement financier Limited (GFL) investi dans la société BMIS de l’escroc américain Bernard Madoff, a commis une faute et doit la réparer en remboursant une société de gestion qui l’avait assignée devant le tribunal de Luxembourg siégeant en matière commerciale.

Il a fallu plus de quatre ans et beaucoup de persévérance et d’huile de coude pour arriver à un jugement (rendu le 14 novembre dernier) reconnaissant la faute d’une des entités du groupe UBS à Luxembourg (UBSL). L’agent administratif n’avait pas exécuté des ordres de rachat donnés par la société de gestion italienne Symphonia, pour plus de 5 millions d’euros à l’époque, de parts du fonds GPL (non régulé), domicilié dans les Îles Vierges britanniques, le 15 octobre 2008, c’est-à-dire plus de deux mois avant les révélations de la fraude et la suspension du fonds. Toutefois, UBS FS avait confirmé les rachats ainsi que l’instruction de paiement. Sauf que l’argent n’est jamais arrivé sur les comptes.

Obtenir réparation

L’avocate de Symphonia, Me Karine Vilret, avait assigné en avril 2010 UBS FS mais aussi UBS Luxembourg, la banque dépositaire de GFL, en réparation des préjudices matériel et moral «du fait du non-traitement dans les délais prévus au prospectus du fonds et malgré les confirmations de remboursement envoyées, des demandes de rachat présentées avant l’affaire Madoff».

Impossible dans cette affaire de renvoyer la société de gestion vers les liquidateurs des fonds, comme c’est le cas pour les centaines d’investisseurs des fonds LuxAlpha ou LuxInvest, victimes de Madoff, qui ne disposent pas d’une action individuelle pour se retourner contre les banques luxembourgeoises ayant géré les produits toxiques et qui doivent, de ce fait, confier leur sort aux liquidateurs de ces fonds. Puisque c’est avant la chute de l’empire Madoff que les demandes de rachat de Symphonia ont été faites, il existait une porte d’entrée pour obtenir réparation.

La question à trancher par le tribunal était celle de la responsabilité professionnelle des opérateurs financiers dans l’exécution des contrats qui les lie à leurs clients et pour lesquels ils sont (bien) rémunérés.

Les avocats d’UBS et UBS FS ont nié toute faute et responsabilité dans le non-paiement, arguant que le compte de Groupement financier dans les livres d’UBS Luxembourg n’était pas provisionné. «Dans ces conditions, il ne saurait être reproché à UBSL de ne pas avoir procédé à un paiement en faveur de Symphonia et il en résulte que UBSL n’a commis aucune faute qui se trouvait en rapport de lien de cause à effet avec le préjudice allégué par Symphonia», concluait l’avocat de la banque, Me Marc Elvinger, en mai dernier.  

Pas responsable

Dans le jugement du 14 novembre, l’avocat soulignait encore qu’un agent administratif n’avait pas «à s’assurer, avant de procéder à la confirmation de rachat, qu’un paiement interviendrait effectivement de la part du fonds, pas plus que l’accomplissement de ces actes ne mettrait d’obligation de paiement à charge de l’agent administratif ou rendrait celui-ci garant d’un tel paiement». Les juges ont démontré le contraire.

Me Karine Vilret avait invoqué pour sa part les défaillances cumulées d’UBS FS et d’UBS Luxembourg «qui seraient la cause de son dommage».

Le juge de la deuxième chambre, Jean-Paul Hoffmann, a remis les pendules à l’heure en cadrant le rôle d’un agent de transfert («qui consiste à transmettre les instructions de règlement/livraison au dépositaire qui devrait assurer ce règlement/livraison et transférer la valeur de rachat via UBS FS au donneur d’ordre»), dans une décision qui devrait faire date sur la Place.

Le juge écrit qu’UBS, «société sœur» et dépositaire de GFL, aurait dû connaître l’état des avoirs, «puisque le premier rôle du dépositaire est de garder les actifs du fonds et de tenir à jour ses comptes-titres et espèces». Mais il en est resté là, sans s’avancer sur des fautes éventuelles à charge du dépositaire.

Quant à UBS FS, la société est prise en défaut d’avoir précisé comment elle traitait les ordres de rachats et ne peut pas justifier non plus l’absence de documents renseignant les raisons l’ayant amenée à ne pas exécuter son mandat, ni le fait que Symphonia n’ait pas été alertée plus tôt.

Omission

«L’attitude de UBS FS ne peut s’expliquer que de deux façons», souligne le jugement. Soit une «négligence dans l’exécution de son mandat, en oubliant de continuer les ordres de rachat ou en ne les traitant pas de la manière diligente». Soit elle a transmis les ordres à UBS, mais il n’y avait pas d’argent pour honorer le rachat. Et dans ce cas, l’agent de transfert aurait dû en informer sans délai Symphonia plutôt que lui donner une fausse information selon laquelle l’ordre serait exécuté et les fonds versés, comme il l’a fait.   

«Cette omission, notent les juges, ne peut s’expliquer que par un négligence extrême ou par une information de la part de la banque dépositaire, sa société sœur UBS, qu’il y avait un grave problème dans le fonds», comme une absence de fonds suffisants pour rembourser le client, déjà deux mois avant la découverte du scandale financier.

Le tribunal n’a toutefois retenu que la première hypothèse, ce qui a permis à UBS d’échapper à ses responsabilités. «L’agent de transfert a commis une faute contractuelle en ne traitant pas les ordres de rachat avec la diligence nécessaire», indique le jugement, qui ne retient donc pas la faute d’UBS Luxembourg, à défaut d’éléments pour établir qu’il y avait bien eu des contacts entre les deux sociétés, alors qu’elles avaient des administrateurs communs.

Seule donc la faute de l’agent de transfert, en tant que mandataire, a été retenue. Et cette négligence est «en relation directe avec le préjudice» subi par la société de gestion italienne. Aussi, UBS FS a-t-il été condamné au paiement de 5,1 millions d’euros avec intérêts. Le jugement est exécutoire par provision, c’est-à-dire que l’agent de transfert devra passer à la caisse, même si un appel est interjeté.