Face à ces difficultés, l’assurance peut permettre d’atteindre différents objectifs:
– limiter, voire supprimer les engagements hors bilan issus de la garantie de passif pour le vendeur tout en apportant le niveau de protection requis par l’acheteur;
– éviter la constitution d’un séquestre ou de garanties bancaires généralement exigée par un acheteur pour sécuriser la garantie de passif;
– augmenter et/ou compléter pour l’acheteur le plafond de la garantie de passif consentie par le vendeur pour lui assurer une meilleure protection;
– augmenter la durée des garanties par rapport à ce que le vendeur est prêt à accorder à l’acheteur;
– anticiper et traiter en amont certains risques identifiés au niveau de la cible afin d’optimiser les conditions de la cession en limitant les ajustements de prix;
– transférer les risques environnementaux, y compris les risques résultant d’une pollution historique.
Marsh procède à un appel d’offres auprès des assureurs pertinents pour le dossier en fonction de la langue, du droit applicable au contrat de cession et de la juridiction de la cible. Les assureurs peuvent désormais suivre quasiment tous les droits et toutes les juridictions. À noter que les taux de primes ont connu une forte baisse ces dernières années.
La solution assurantielle la plus utilisée est l’assurance de garantie de passif qui consiste en une prise en charge des conséquences financières de la mise en jeu de la convention de garantie négociée entre l’acheteur et le vendeur.
Qui dit assurance de garantie de passif dit contrat de garantie: en effet, l’assureur assure le wording des déclarations et garanties données par le vendeur à l’acheteur. Le contrat d’assurance est un accessoire du contrat de cession comprenant le contrat de garantie. Prenons pour exemple un groupe coté, engagé dans un programme de cessions destiné à restructurer sa dette bancaire et soutenir son cours de bourse. L’acheteur exige des garanties importantes ainsi que la constitution d’un séquestre pour sécuriser lesdites garanties. Or, le vendeur souhaite limiter le montant des garanties données et recevoir immédiatement le maximum du produit de cession pour respecter ses engagements vis-à-vis de ses banques. Une solution est donc de mettre en place une assurance de garantie de passif qui permet d’augmenter le plafond des garanties données par le vendeur tout en limitant le montant exigé en séquestre par l’acheteur. Ainsi, l’acheteur obtient des garanties suffisantes et le vendeur limite ses engagements hors bilan à un niveau acceptable et reçoit immédiatement la quasi-totalité du produit de cession.
Une autre solution assurantielle possible est l’assurance de risque fiscal identifié qui consiste en la prise en charge des conséquences d’un redressement fiscal.
L’assurance du rachat de litige ou claim buy out consiste quant à elle à traiter un risque identifié dont la survenance dans le temps et/ou le quantum restent incertains.
Par exemple, un groupe de services cherche à se vendre à un concurrent. Le groupe fait l’objet d’une dizaine d’assignations concernant des problèmes sociaux susceptibles de s’étendre à d’autres salariés en fonction de l’issue des litiges en cours. L’analyse du dossier sur le plan juridique est plutôt favorable pour la société cible mais, dans le cas contraire, l’impact financier peut être significatif. Le vendeur, estimant le risque peu probable, accorde des garanties très nettement inférieures à celles requises par l’acheteur, mettant la transaction dans une impasse. La mise en place d’une assurance claim buy out permet d’externaliser vers un tiers assureur l’intégralité du risque associé à ces litiges.
L’acheteur obtient ainsi le confort nécessaire sans imposer au vendeur la contrainte d’une garantie de nature à générer des engagements hors bilan importants sur une longue durée. Il est désormais indispensable de se poser la question sur chaque opération afin de déterminer si l’assurance peut apporter de la valeur ajoutée à l’opération envisagée.
Audrey Levy-Corcos
practice M&A leader chez Marsh sas
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