OHB System ne serait-elle pas un peu mauvaise perdante ? Depuis l’appel d’offres lancé en 2018 par l’Agence spatiale européenne pour le compte de la Commission, elle n’a cessé de contester les décisions prises, via une plainte en Allemagne, un recours devant le tribunal de l’UE et une demande en référé pour suspension. Et de nouveau ce 26 avril 2023, elle voit ses demandes rejetées, les unes après les autres. Selon le Tribunal, «la Commission n’était pas obligée d’enquêter de plus près sur les griefs d’OHB System à l’encontre d’Airbus Defence & Space (ADS)». Retour sur ce dossier.
Le contexte
Pour comprendre cette affaire retour au printemps 2018 lorsque l’Agence spatiale européenne (ESA), lance une procédure d’appel d’offres, par avis de marché, relative à la fourniture de satellites de transition dans le contexte du programme Galileo. Pour rappel, ce programme vise à mettre en place et à exploiter un système européen de radionavigation et de positionnement par satellite à des fins civiles. Dans ce cadre, l’ESA était chargée d’organiser la procédure d’appel d’offres et la Commission disposait du pouvoir adjudicateur.
Au terme de la première phase de dialogue compétitif, l’ESA avait sélectionné OHB System AG, Airbus Defence & Space et Thales Alenia Space Italia.
Une deuxième phase visait l’identification et la définition des moyens pour satisfaire les besoins du pouvoir de la Commission. Puis, lors de la troisième phase, l’ESA a invité les soumissionnaires à faire part de leurs offres finales. Toutes ont été évaluées par un comité d’évaluation qui a présenté ses résultats. Pour rappel, le contrat en question représentait 1,47 milliard d’euros, et portait sur la construction de 12 satellites de nouvelle génération pour la constellation Galileo
Les griefs
Seulement voilà, avant l’attribution du marché à Thales Alenia Space Italia et à Airbus Defence & Space, OHB System informe par courrier daté du 23 décembre 2020 la Commission et l’ESA, que son ancien directeur général administratif, «qui avait eu un accès étendu aux données du projet et avait participé à la préparation de son offre» avait été engagé entre temps par ADS. OHB System avait également déposé une plainte contre lui auprès de la justice allemande. Elle demande à ce moment-là à la Commission de suspendre le dialogue compétitif litigieux et d’enquêter sur la question.
Le 19 janvier 2021, OHB System est informée du fait que la Commission ne retiendra pas son offre, n’étant pas la plus avantageuse économiquement. Deux jours après, le 21 janvier 2021, la Commission précise également qu’elle ne suspendra pas le dialogue compétitif «faute de motifs suffisants» comme demandé par OHB System et indique qu’une enquête était en cours.
Une semaine après, le 29 janvier 2021, OHB System dépose un recours en annulation devant le Tribunal de la CJUE ainsi qu’une demande en référé pour la suspension demandée auprès de la Commission? Le 26 mai 2021, la demande de référé est rejetée.
Parmi les autres griefs d’OHB System, celle-ci met en avant «une violation des obligations relatives à l’examen des offres anormalement basses».
La décision
Sur la question d’une éventuelle offre anormalement basse, pour le Tribunal, il n’existait «pas d’indices de nature à éveiller le soupçon de la Commission selon lequel l’offre d’ADS pouvait être anormalement basse».
Le Tribunal rejette le grief d’une prétendue violation des critères d’exclusion d’un soumissionnaire prévus par le règlement financier de 2018. Selon lui, puisqu’au moment du dialogue compétitif, aucun jugement définitif ni décision administrative n’avait été formulé, il n’y avait pas lieu d’exclure un des soumissionnaires de la procédure d’appel d’offres. Aucune faute professionnelle grave n’a non plus été relevée. Le Tribunal indique aussi que le pouvoir adjudicateur, à savoir la Commission, a fait son travail dans la mesure où elle n’avait pas à saisir l’instance sans faits suffisants pour soutenir une présomption de culpabilité du soumissionnaire. Il considère par ailleurs que «l’allégation quant à l’obtention d’informations sensibles, susceptibles d’avoir apporté un avantage indu à ADS était vague et hypothétique». En d’autres termes, la Commission n’était pas tenue d’enquêter sur les griefs d’OHB System.