La publicité de trop

(PaT) Le 13 mars Tele2 envoie un communiqué de presse dans lequel la nouvelle structure tarifaire et le mode de publicité sont expliqués:

«Le 15 mars 2001, Tele2 baissera ses tarifs internationaux. (?)

Tele2 a décidé de communiquer ces nouveaux tarifs via la publicité comparative puisqu'elle estime que c'est la seule manière pour montrer la transparence et la compétitivité de sa structure tarifaire.

Tous les prix affichés sont les prix véritablement appliqués, donc pas de prix indicatifs!

Les rythmes de facturation sont clairement indiqués dans tous nos documents officiels; Pour tous nos tarifs internationaux, nous appliquons la tarification par 15 secondes après la première minute, donc pas de tarification par impulsion. Le système par impulsion constitue un modèle de tarification non-transparent, étant donné qu'un montant fixe est ajouté à chaque impulsion. Le rythme des impulsions varie suivant les destinations appelées. Un système difficile à comprendre pour le commun des mortels».

Simultanément une publicité apparaît dans les journaux et à la télévision. Deux personnages, l'un client de Tele2, l'autre client de l'Entreprise des Postes et Télécommuni-cations Luxembourg (EPT). Les deux téléphonent en France, un compteur est affiché au-dessus de leur tête. Le compteur de Tele2 affiche 9Luf, celui de l'EPT 15Luf. D'autres publicités sur un modèle analogue ont suivi.

L'Assignation

Le 19 mars 2001 Millicom SA, l'imprimerie Saint-Paul, Lëtzebuerger Journal, Edit-press et CLT-UFA sont assignés devant le Tribunal d'Arrondissement siégeant en matière commerciale pour avoir enfreint la loi du 27 novembre 1986 réglementant certaines pratiques commerciales et sanctionnant la concurrence déloyale.

Concurrence déloyale: «qu'il est clairement retenu à l'article 17, G: Commet un acte de concurrence déloyale, notamment celui qui ?fait une publicité comportant des comparaisons avec d'autres concurrents ou avec ses produits ou services'».

La partie requérante représentée par Me Georges Krieger demande d'interdire toute publicité comparative à la société Millicom et une indemnité de procédure de 100.000 Luf.

Les Plaidoiries

Le 27 mars 2001 les parties assignées comparaissent devant le tribunal précité, présidé par la présidente de la chambre commerciale Maryse Welter.

Nous faisons l'impasse sur les plaidoiries des éditeurs co-assignés pour deux raisons. Tout d'abord pour la simple raison que l'avocat de la partie requérante a clairement exprimé que ces assignations n'ont été faites que pour «avertir la presse (lire ici les éditeurs) diffusant la publicité de l'existence de ce référé». De plus, l'éditeur d'une publicité ne peut être tenu responsable pour le contenu en application de l'article 18 de la loi de 1986 qui ne prévoit que l'auteur comme responsable (dans les conditions ad hoc).

Ceci posé, quel est le fond de l'affaire? La publicité comparant les prix Tele2 / EPT. Millicom, représenté par le Me Thierry Reisch, conteste qu'il s'agisse d'une publicité déloyale. «En effet la Directive n97/55 du 6 octobre relative à la publicité comparative (?) a modifié la directive (?) afin de soumettre à des règles communes, dans tous les Etats de l'Union Européenne, la publicité comparative».

À l'aide de différentes jurisprudences Me Reisch constate que «? le juge national chargé d'appliquer dans le cadre de sa compétence les dispositions du droit communautaire a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes'» et «? que les juridictions nationales, pour l'application des directives ?non ou mal transposées?, peuvent purement et simplement substituer la directive au droit national'». En résumé et suivant Me Reisch, que le tribunal a le pouvoir d'appliquer directement la directive s'il le juge opportun.

Pour Me Georges Krieger ces arguments ont relativement peu d'importance dans le présent cas. Me Krieger plaide que la directive non-transposée ne peut en aucun cas avoir un effet sur l'EPT. Il plaide que l'effet direct invoqué par son adversaire ne saurait faire état que dans les litiges opposant un particulier à l'Etat. En aucun cas, d'après Me Krieger, la directive ne pourrait avoir un effet horizontal. Autrement dit, la directive (non transposée) ne peut pas être appliquée dans un litige opposant un particulier à un particulier. Le bien fondé étant qu'un particulier ne pourrait être tenu responsable des manquements d'un Etat, ce que, d'après l'avocat aurait été retenu dans maintes jurisprudences.

Me Krieger continue sa plaidoirie en s'appuyant sur le statut de l'EPT qui la décrit comme «autonome». Il ne saurait donc être fait un rapprochement entre l'EPT et l'Etat, conclut l'avocat de la partie requérante, insistant que c'est autour de ce point que tout le dialogue juridique devra tourner. Et là, toujours d'après Me Krieger, il ne pourrait y avoir qu'une seule réponse: la condamnation de Tele2 pour avoir fait de la publicité comparative.

Pour Me Reisch il est important de souligner que la loi du 10 août 1992 portant création à l'EPT, retient que l'EPT est un «établissement public  (?) placé sous la haute surveillance du membre du Gouverne-ment ayant les Postes et Télécommunications dans ses attributions». Il serait donc évident que l'EPT est un organisme émanant de l'Etat et que par conséquent la directive doit être appliquée.

A titre subsidiaire Me Reisch demande un «renvoi préjudiciel» pour poser la question de l'applicabilité à la Cour de Justice de la Communauté Européenne.

Nous voilà donc au stade actuel. La publicité a été arrêtée, le jugement est attendu pour le 30 avril. Un jugement attendu avec impatience dans le monde des télécoms, et ailleurs? «