L’arrêt rendu par la Cour d’appel le 4 juillet 2016 en matière de preuve de l’usage abusif d’internet à des fins privées est l’occasion de rappeler quelques-uns des écueils à éviter lorsque l’employeur se trouve confronté à ces questions.

Les faits:

Après sept années passées au service de la société B, Monsieur X s’est vu licencier avec effet immédiat.

Son employeur lui reprochait notamment d’avoir utilisé internet malgré l’interdiction faite à l’ensemble du personnel – chefs de service exceptés – d’en faire usage.

Selon l’employeur, la gravité des faits reprochés était établie du fait que la connexion s’effectuait depuis l’ordinateur professionnel du salarié à des fins privées, de manière régulière et répétée, et au moyen d’un accès clandestin non autorisé installé malgré le système de blocage mis en place.

À l’appui de ces griefs, l’employeur a versé plusieurs captures de l’écran de l’ordinateur du salarié illustrant les accès non autorisés et répétés à des sites de jeux en ligne et de vente de voitures, ainsi que des attestations testimoniales, dont l’une rédigée par l’informaticien de la société.

Après avoir reconnu que l’usage «assidu d’internet, plusieurs heures par jour» peut théoriquement justifier un licenciement avec effet immédiat, la Cour d’appel retient que les faits reprochés à Monsieur X ne sont pas établis en l’espèce. Le licenciement ayant été déclaré abusif, l’employeur a été condamné à indemniser le salarié, notamment en réparation d’un préjudice moral évalué à 3.000.- euros.

L’employeur pouvait-il prouver la faute du salarié par des captures d’écran?

Pour répondre à cette question, la Cour d’appel retient en premier lieu qu’une capture d’écran constitue un traitement de données personnelles, au sens de la législation sur la protection des personnes physiques à l’égard du traitement de leurs données personnelles^[1] («Loi de 2002»).

En l’espèce, la Cour constate que les copies de l’écran de l’ordinateur étaient dans certains cas effectuées à des heures où Monsieur X se trouvait seul dans le bureau. Elle en déduit que l’employeur pouvait donc aisément identifier l’auteur des connexions litigieuses. De plus, le contenu de ces captures d’écran fournissait à l’employeur des informations sur Monsieur X.

Il s’agissait donc bien de données personnelles^[2] au sens de la Loi de 2002.

L’arrêt précise encore que, selon cette même loi, toute activité opérée au moyen d’instruments techniques et consistant en l’observation, la collecte ou l’enregistrement de manière non occasionnelle des données à caractère personnel d’une ou plusieurs personnes, relatives à des comportements, des mouvements, des communications ou à l’utilisation d’appareils électroniques et informatisés, constitue un traitement de données personnelles à des fins de surveillance.

À cet égard, la Cour constate:

• que les captures d’écran étaient réalisées à distance, par le prestataire informatique de la société B, à la demande de cette dernière, et au moyen d’un dispositif installé sur le serveur de l’entreprise ciblant spécifiquement le poste de Monsieur X;
• qu’en procédant à des copies d’écran, l’employeur était en mesure d’enregistrer et de connaître le contenu de l’affichage de l’écran et d’observer l’activité de Monsieur X sur son ordinateur;
• qu’un total de six captures d’écran par après-midi a été effectué sur une période de 10 jours.

La Cour déduit de ces constats que le procédé utilisé par l’employeur pour établir la réalité des fautes du salarié constitue bien un traitement de données personnelles à des fins de surveillance.

Or, dans le cadre de la relation de travail, un traitement à des fins de surveillance ne peut être mis en œuvre que s’il est nécessaire à l’une des cinq finalités prévues par le Code du travail^[3] à savoir;

1. pour les besoins de sécurité et de santé des salariés, ou
2. pour les besoins de protection des biens de l’entreprise, ou
3. pour le contrôle du processus de production portant uniquement sur les machines, ou
4. pour le contrôle temporaire de production ou des prestations du salarié, lorsqu’une telle mesure est le seul moyen pour déterminer le salaire exact, ou
5. dans le cadre d’une organisation de travail selon l’horaire mobile conformément au Code du travail.

En dehors de ces cinq finalités, tout traitement de données personnelles à des fins de surveillance sur le lieu de travail est illégal.

Pour la Cour, nul doute que l’employeur avait fait réaliser ces captures d’écran dans le seul et unique but de démontrer que Monsieur X utilisait internet malgré l’interdiction générale en vigueur au sein de l’entreprise. Elle en a conclu que la surveillance de l’activité de Monsieur X sur son ordinateur professionnel et sur internet n’était nécessaire à aucune des cinq finalités prévues par le Code du travail.

Les captures d’écran ont donc été écartées des débats pour avoir été recueillies de manière illégale.

Les attestations testimoniales versées par l’employeur, bien que reconnues comme éléments de preuve admissibles, n’ont pas été jugées suffisamment précises et concluantes pour caractériser la réalité des fautes reprochées à Monsieur X.

Ce qu’il faut retenir:

• L’usage abusif d’internet peut être un motif valable de licenciement, dès lors que l’employeur est en mesure d’en établir la preuve de manière licite. En revanche, les preuves recueillies à partir de la surveillance illégale du salarié seront automatiquement écartées.
• S’il est permis aux employeurs de mettre en place des dispositifs de surveillance sur le lieu de travail (p.ex. vidéosurveillance, enregistrement des appels téléphoniques, etc.), ceux-ci ne peuvent pas avoir pour but d’observer les comportements des salariés.
• Dans la mesure du possible, les éléments de preuve s’appuieront également sur des attestations de témoins décrivant des faits précis et concluants, susceptibles d’établir la véracité des faits reprochés au salarié concerné.

Finalement, il convient de rappeler que la mise en œuvre d’un dispositif de surveillance sur le lieu de travail doit être autorisée par la Commission nationale pour la protection des données, et que la surveillance illicite des salariés expose également le contrevenant (personne physique et/ou morale) à des sanctions pénales!

Cour d’appel, 4 juillet 2016, n°41114 du rôle