Le Tribunal administratif de Luxembourg s’est fendu coup sur coup le 16 juin dernier de deux jugements qui devraient faire date dans la délimitation du champ du secret professionnel opposable dans la lutte contre l’évasion fiscale. 

En résumant de façon très sommaire, on pourrait dire que des avocats étrangers, qui à titre privé auraient pu frauder le fisc de leur pays, bénéficient tout de même d’une certaine immunité s’ils détiennent des comptes en banque non déclarés au Grand-Duché pour la bonne raison qu’il est quasi impossible de faire la part des choses entre ce qui relève de leur sphère privée et ce qui entre dans le cadre de leurs activités professionnelles. Il y a des risques que la transmission d’informations du Luxembourg vers Paris déborde du cadre privé et concerne ses mandats, conduisant ainsi les avocats à violer leur secret professionnel.

Le cas pourrait s’appliquer à d’autres professionnels détenteurs d’informations confidentielles.

Les deux jugements, à la portée encore incertaine, ont seulement été rendus publics cette semaine. Voici le fil de raisonnement des juges et pourquoi ils ont été poussés à rejeter les demandes de Paris.

L’affaire avait démarré par une saisie de documents à l’étude de l’avocat en France à la demande des autorités fiscales de ce pays. Des recours ont d’ailleurs été introduits contre cette perquisition, toujours pas définitivement toisés. La Cour de cassation doit encore se prononcer, mais cette procédure ne peut pas être une raison de la suspension des échanges de données au Luxembourg.

Saisie au cabinet

Lors de la saisie, le fisc a mis la main sur un rapport de gestion renseignant l’existence d’un compte non déclaré, présumé appartenir à l’avocat français dans une banque luxembourgeoise. Or, le document exhumé ne faisait pas apparaître de noms. Le fisc a établi le lien avec l’avocat, mais sans disposer de la preuve formelle. Le rapport aurait pu aussi bien concerner un des clients de l’étude, sur lesquels un avocat n’a pas le droit de communiquer sous peine de violation de son secret. C’est là-dessus que la défense de l’avocat s'est fondée.

Après des recherches infructueuses, les autorités françaises ont sollicité l’aide de l’Administration des contributions directes du Grand-Duché qui n'ont rien trouvé à redire pour la faire exécuter auprès d’une banque. Les agents français disposaient de numéros de compte et du nom de l’établissement de crédit supposé héberger les fonds non-déclarés.

L’avocat français s’y opposa toutefois et a introduit un recours devant le Tribunal administratif, celui-là même venant d’être tranché en première instance.

Pour sa défense, l’avocat s’est donc appuyé sur une disposition de la directive de 2011 aménageant des possibilités de refus de transmission d’information d’un pays à l’autre si cette transmission conduirait le détenteur d’un secret professionnel à le violer.

Jeu de dupes

Le représentant du gouvernement luxembourgeois a dénoncé le jeu de dupes, accusant l’avocat de créer la confusion entre sa propre cause et celle de ses clients, et de se retrancher derrière le secret professionnel dans le but exclusif de pouvoir échapper à un contrôle fiscal.

Qu’en ont dit les juges administratifs? Ils ont d’abord rappelé la jurisprudence (remontant à 1893) relativisant la portée du code pénal luxembourgeois: certes, on ne peut pas se retrancher derrière le secret professionnel «dans n’importe quel but et de n’importe quelle manière». «Mais il faut», soulignent-ils, «que par son état ou par sa profession, (que la personne) soit dépositaire de secrets et que la personne qui lui a fait la confidence ait dû recourir à son ministère». «Et lorsque ces conditions sont remplies», précisent-ils, «l’obligation au secret professionnel ne se limite pas aux seuls faits qui ont été littéralement confiés au confident, mais elle s’étend à tout fait qui est parvenu à sa connaissance».

Vu que le fisc français n’a pas établi que les informations saisies en France dans le cabinet de l’avocat et à la base de la demande d’échange au Grand-Duché le visaient dans sa sphère privée et non dans son activité professionnelle, «le doute ne peut être écarté que les comptes concernés puissent concerner des mandats». Aussi, la banque luxembourgeoise n’est-elle pas tenue d’ouvrir ses coffres sous peine de pousser l’avocat à la faute professionnelle.

La demande d’échange a donc été annulée, mais les Français pourraient toutefois être amenés à reformuler leur demande pour forcer le passage de l’information de l’autre côté de la frontière.