En attendant l’arrêt de la CJUE sur la question, les conclusions de l’avocat général – que les juges ne suivent pas forcément – laissent de l’espoir à Berlioz dans sa bataille devant la justice administrative contre l’Administration des contributions directes et surtout contre la transposition hâtive de l’échange sur demande d’informations fiscales.
L’affaire remonte au mois de novembre 2014, au moment même où la législation luxembourgeoise accueillait une nouvelle disposition sur l’échange d’informations fiscales sur demande, dans le sillage de l’arsenal mis en place par le ministre des Finances, Pierre Gramegna, à la suite de l’inscription du Luxembourg sur la liste noire du Forum mondial sur la transparence fiscale de l’OCDE à l’automne 2013.
Le successeur de Luc Frieden avait dans ce contexte décidé de sacrifier les droits de la Défense afin d’éviter les recours en longueur qui paralysaient la procédure d’échange d’informations dans le cadre de la lutte contre la fraude et l’évasion fiscales.
Une nouvelle législation rapidement étrennée
Un cas d’école n’a pas tardé à se présenter: deux jours après l’entrée en vigueur de la loi, le 3 décembre 2014, le fisc français adressait une demande d’informations au fonds d’investissement spécialisé luxembourgeois Berlioz Investment, en tant que maison mère de la société française Cofima dont il examinait la situation fiscale. Et sans attendre la réponse de Berlioz, le fisc français a soumis une demande d’assistance administrative à l’Administration des contributions directes (ACD), qui a émis une décision d’injonction à l’égard de Berlioz le 16 mars 2015, lui intimant de répondre aux questions telles que les caractéristiques du siège de direction à Luxembourg, le nombre de salariés ou encore les participations du fonds dans d’autres sociétés.
Berlioz a répondu à toutes les questions sauf celles concernant les noms et les adresses de ses associés, le montant du capital détenu par chacun d’entre eux et le pourcentage de détention de chaque associé, au motif que ces informations n’étaient pas pertinentes pour le contrôle effectué par l’administration fiscale française.
Ce refus réitéré après une nouvelle demande de l’ACD le 22 avril 2015 a valu à Berlioz une sanction fiscale administrative de 250.000 euros, réduite à 150.000 euros par le tribunal administratif qui a toutefois refusé de se prononcer sur le bien-fondé de la décision d’injonction de l’ACD.
Droit de recours vs lutte contre fraude fiscale
Berlioz a interjeté appel devant la Cour administrative qui a considéré qu’il pouvait être nécessaire de tenir compte de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, notamment de son article 47 qui consacre le droit à un recours juridictionnel effectif. Raison pour laquelle elle a sursis à statuer en attendant la réponse des juges européens à ses questions préjudicielles. Une réponse qu’ils n’ont pas jugé utile de fournir en urgence.
Dans ses conclusions, l’avocat général Melchior Wathelet considère que, dans le cadre de l’exercice du droit à un recours effectif, la juridiction saisie du recours contre la sanction administrative pécuniaire doit pouvoir examiner la légalité de la décision d’injonction et vérifier à cet égard si la demande d’information émise par l’administration fiscale d’un autre État membre porte sur des informations vraisemblablement pertinentes. Le juge administratif luxembourgeois devrait donc être habilité à se prononcer sur le bien-fondé de la demande d’informations émanant d’une administration fiscale étrangère. L’avocat général introduit toutefois une limite: l’inadéquation entre la demande d’information et la finalité fiscale poursuivie doit être manifeste.
L’avocat général estime même que la demande d’informations fiscales devrait être transmise au tribunal compétent ainsi qu’à la société visée, alors que l’administration fiscale luxembourgeoise avait avancé qu’une telle transmission était susceptible de compromettre l’efficacité de la collaboration entre administrations en vue de la lutte contre la fraude et l’évasion fiscales. Auquel cas l’avocat général suggère simplement que l’administration fiscale en apporte la preuve devant le juge compétent.
Si les juges de la CJUE venaient à suivre les conclusions de l’avocat général, le gouvernement luxembourgeois devrait se remettre à l’ouvrage afin de modifier sa législation.