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Droit des entreprises

La domiciliation au Luxembourg



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Chan Park, avocat associé au sein de l'étude Molitor (Photo: Étude Molitor)

L’impact de la domiciliation sur l’économie luxembourgeoise est considérable. Sur la base d’une étude effectuée par le Haut Comité de la place financière au 31 décembre 2010, Deloitte estimait que le secteur représentait environ 2.400 emplois directs et que l’activité générait une valeur ajoutée estimée à 360 millions d’euros… Gros plan sur les principes de base.

En 1999, afin d’assurer le sérieux de la place luxembourgeoise, le législateur décide d’imposer un cadre réglementaire à l’activité de domiciliation. Ainsi, avec la loi du 31 mai 1999, la domiciliation des sociétés est désormais strictement réservée à un nombre limité d’acteurs dont les professions sont tout autant réglementées. Plusieurs obligations spécifiques en découlent.

Une activité réglementée

La base de la matière est régie en droit luxembourgeois par la loi du 31 mai 1999 relative à la domiciliation des sociétés. «La domiciliation se définit comme l’activité de service qui consiste pour un client à utiliser le siège social du domiciliataire comme siège social de sa ou de ses sociétés. C’est une activité que le législateur a voulu réserver à certaines professions réglementées offrant des garanties sérieuses en matière de respect des lois sur les sociétés et soumises à des obligations prudentielles en matière de connaissance des clients et de coopération avec les autorités», explique Chan Park, avocat associé chez Molitor. Ces professions sont: un établissement de crédit ou autre professionnel du secteur financier ou du secteur des assurances; un avocat à la Cour inscrit sur la liste I et un avocat européen exerçant sous son titre professionnel d’origine inscrit sur la listeIV du tableau des avocats; un réviseur d’entreprise ou encore un expert comptable.

«L’activité de domiciliation répond à la nécessité pour un client étranger souhaitant bénéficier du climat économique du Grand-Duché d’établir sa société sur le sol luxembourgeois.» De fait, le rôle du domiciliataire a vocation à s’étendre et il devient l’un des partenaires privilégiés de son client dès lors que sa société est domiciliée auprès du domiciliataire. «Ce dernier se voit également confier des missions liées à son activité de domiciliataire, comme la gestion administrative, le secrétariat juridique, la comptabilité, voire l’accompagnement vis-à-vis de tiers ou d’autres professionnels de la société domiciliée.»

Cette activité fait désormais l’objet d’un cadre réglementaire plus étayé, composé notamment de lois, règlements, circulaires et recommandations de la Commission de surveillance du secteur financier (CSSF) ou d’un ordre professionnel dont le domiciliataire fait partie, et auquel il doit se conformer.

Les obligations du domiciliataire

Dans ce cadre réglementaire, le domiciliataire est soumis à des obligations. Parmi elles, celle de devoir conclure une convention de domiciliation. «En effet, le domiciliataire est tenu de conclure une telle convention avec la société qui sera domiciliée dès lors que la société établit son siège pour y exercer une activité dans le cadre de son objet social et que le domiciliataire preste des services quelconques liés à cette activité.»

Cette convention devra stipuler que la société est autorisée à établir son siège auprès du domiciliataire, mais aussi détailler les services à prester par le domiciliataire. «Le domiciliataire doit donc veiller à ce qu’une telle convention soit signée dès que possible alors que beaucoup de clients pourraient laisser courir le délai de signature d’un tel document une fois l’adresse d’un siège social obtenue auprès du domiciliataire par leur société en vue de sa constitution», assure Me Park.

Ensuite, le domiciliataire est tenu de connaître la société domiciliée. En préalable à la conclusion d’une convention de domiciliation, le domiciliataire est tenu de s’assurer du lieu où se situe le principal établissement de la société. «Ce principal établissement est présumé être son siège statutaire. Le domiciliataire est également tenu préalablement à la conclusion de la convention de domiciliation de connaître l’identité réelle des organes de la société domiciliée et l’identité réelle de la ou des personnes pour le compte de laquelle ou desquelles ces personnes agissent, si toutefois ces personnes n’agissent pas pour leur propre compte.»

Cette obligation est à mettre en perspective avec les obligations du domiciliataire relatives à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. De la même façon, le domiciliataire doit poursuivre la surveillance de la société domiciliée et de ses organes après la conclusion de la convention de domiciliation par la mise en place de contrôles internes appropriés. «Dans sa circulaire 01/47 du 21 décembre 2001, la CSSF recommande à cet effet au domiciliataire de recevoir et de prendre connaissance de tous les courriers adressés à la société domiciliée et de tenir sa comptabilité ou au moins d’y avoir libre accès.» Si le domiciliataire constate que les organes statutaires et/ou les mandataires de la société contreviennent aux dispositions légales sur les sociétés commerciales, il peut dénoncer la convention de domiciliation avec effet immédiat. «Dans ce cas, ses obligations prennent fin avec la publication de la dénonciation de la convention de domiciliation auprès du Registre de commerce et des sociétés.» Pour autant, le domiciliataire reste tenu de conserver la documentation afférente à l’identification des organes, des actionnaires et des ayants droit économiques de la société précédemment domiciliée pendant une période de cinq ans.

Un autre point est essentiel et concerne la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme

«Les autorités ont voulu éviter que la domiciliation ne soit utilisée à des fins illégales ou frauduleuses qui viennent ternir la réputation de la place financière.» En cela, elles ont fait du domiciliataire un acteur incontournable de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme régie par la loi du 12 novembre 2004. «De fait, le domiciliataire est tenu d’une obligation de vigilance avant même d’établir une relation d’affaires et d’identifier son client, le bénéficiaire économique personne physique de la relation d’affaires, c’est-à-dire de connaître son identité sur base de documents probants. Il doit aussi identifier l’activité de son client, les buts poursuivis par la relation d’affaires, la provenance des fonds tant géographique qu’économique de son client», précise Me Park. Et la réglementation va plus loin, puisque ses obligations imposent au domiciliataire de se donner les moyens de sa surveillance. «Il doit mettre en place une organisation interne adéquate qui lui garantira l’actualisation de ces données et qu’il modulera en fonction du degré de risque de blanchiment.» Enfin et surtout, le domiciliataire est tenu de coopérer activement avec les autorités et de porter à leur connaissance tout soupçon en matière de blanchiment ou de financement du terrorisme.

L’étendue de la notion de domiciliation

Une des conséquences de l’aspect réglementé de l’activité de domiciliation est d’offrir l’exclusivité de l’activité de domiciliation aux seuls professionnels qui y sont habilités par la loi. Par un arrêt de la Cour d’appel de Luxembourg du 11 juillet 2006, la Cour a eu l’occasion de préciser l’étendue de la notion de domiciliation par rapport à une activité de location de bureau, et d’affirmer que seuls les professionnels habilités par la loi peuvent exercer cette activité.

Jurisprudence

L’étendue de la domiciliation

Par un arrêt en date du 11 juillet 2006, la Cour d’appel a eu à se prononcer sur l’existence d’une domiciliation, reprochant au prévenu d’agir en tant que domiciliataire sans en être avisé par la loi sur la domiciliation des sociétés, c’est-à-dire, sans exercer la profession le permettant.

Le prévenu était le gérant d’une première société ayant son siège social à une adresse dont l’immeuble appartenait à une seconde société qui y avait également son siège social, tout comme 43 autres sociétés avec lesquelles la première société avait conclu un contrat de mise à disposition d’un local commercial. Le parquet reprochait au prévenu d’avoir, soit en agissant en son propre nom, soit en agissant en qualité de gérant de société, servi de domiciliataire pour plusieurs sociétés sans exercer une des professions visées par la loi sur la domiciliation des sociétés.

Le tribunal d’arrondissement avait condamné le prévenu pour avoir servi de domiciliataire pour plusieurs sociétés sans exercer légalement la profession d’établissement de crédit ou autre profession du secteur financier et du secteur des assurances, la profession d’avocat, réviseur d’entreprises ou d’expert comptable en se fondant sur la circulaire CSSF 02/65 en date du 8 juillet 2002 par laquelle la commission estime que «la location à des sociétés d’un ou de plusieurs locaux est susceptible d’être qualifiée de domiciliation à partir du moment où il y a une disproportion entre le nombre de sociétés locataires et la dimension des locaux loués. En effet, une location dans de telles conditions est de nature à exclure toute possibilité d’activité réelle dans les locaux en question.»

La Cour d’appel a partiellement réformé le jugement rendu par le tribunal d’arrondissement et décidé que l’existence d’une domiciliation était une question de fait qui devait être laissée à l’appréciation du juge à la lumière des textes de loi pertinents et non pas uniquement à la lumière d’une circulaire de la CSSF et qu’il fallait tenir compte du nombre de sociétés par rapport au nombre de bureaux disponibles, de l’exiguïté des locaux, de l’infrastructure défaillante, voire inexistante, du nombre de personnes qui travaillent réellement sur les lieux et de l’activité des personnes concernées, ainsi que de la question de savoir si des services comparables sont offerts simultanément aux sociétés siégeant à la même adresse, les mêmes personnes étant affectées à l’exécution de ces services.

Elle a aussi fait application de l’article premier de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés qui dispose que l’on n’est pas en présence d’une domiciliation lorsque la personne auprès de laquelle le siège est établi est elle-même un associé exerçant une influence significative sur la conduite des affaires de la société. Pour ce faire, la Cour d’appel a adopté la notion de participation qualifiée reprise par la deuxième directive bancaire qui la définit comme «le fait de détenir dans une entreprise, directement ou indirectement, au moins 10% du capital ou des droits de vote, ou toute autre possibilité d’exercer une influence notable sur la gestion de l’entreprise». En l’espèce, il ressortait que deux des sociétés détenaient elles-mêmes ou par le biais d’une troisième société plus de 10% des parts dans 34 des sociétés mises en cause comme étant des sociétés domiciliées.

En bref

Le domiciliataire est tenu de...

  • Respecter le cadre réglementaire propre à la domiciliation.
  • Exercer une profession autorisée par la loi pour exercer cette activité.
  • Conclure une convention de domiciliation avec son client.
  • Vérifier que la société qui sera domiciliée chez lui aura son domicile situé à son principal établissement.
  • Connaître l’identité de son client.
  • Surveiller la société domiciliée et pour ce faire de se doter des moyens de contrôle interne adéquats.
  • Se soumettre aux obligations relatives à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.
  • Dénoncer la convention de domiciliation avec effet immédiat si les organes statutaires et/ou les mandataires de la société contrevenaient aux dispositions légales sur les sociétés commerciales.