Selon les types de services proposés et les technologies utilisées, les opérateurs concernés peuvent tomber dans le champ d’application de la réglementation financière, harmonisée au niveau européen. Formant une matière fluctuante, puisque très évolutive et transnationale par essence, les fintech pourraient dans certains cas échapper à la réglementation actuelle.

Au Luxembourg, les transferts de fonds et l’exécution d’opérations de paiement telles que les paiements mobiles, sur le web et par carte ainsi que les activités liées à la monnaie électronique sont encadrés par la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement. Elle transpose en droit luxembourgeois la directive européenne sur les services de paiement (dite «PSD») et une autre sur l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique.

Le domaine des services de paiement est un bon exemple d’encadrement complet.

Henri Wagner, managing partner et head of banking & capital markets chez Allen & Overy

Pour tenir compte des évolutions technologiques, la Commission européenne a adopté le 24 juillet 2013 un paquet législatif contenant notamment une proposition revisitée de la directive sur les services de paiement (dite «PSD2»), adoptée en 2015 par le Parlement européen.

«Cette deuxième version de la directive crée de nouveaux statuts d’intermédiaires, par exemple celui de prestataire de services d’information sur les comptes, soit celui qui récolte des informations et les engage dans le système de paiement, ou encore de prestataire de services d’initiation de paiement. Ce texte entrera en vigueur en janvier 2018», cadre Henri Wagner, managing partner et head of banking & capital markets chez Allen & Overy. Le domaine des services de paiement, déjà régulé en droit luxembourgeois et surveillé par la CSSF, est un bon exemple d’encadrement complet d’un secteur qui fonctionne bien. De nombreux acteurs, comme PayPal ou Amazon, en ont profité pour se développer.»

Incertitude juridique

De l’autre côté du spectre, des innovations comme le bitcoin ou plus généralement les monnaies cryptographiques dites «virtuelles» ne disposent pas d’un encadrement précis, ce qui ne manque pas de susciter la méfiance des consommateurs potentiels. Et Henri Wagner d’expliquer: «Pour exister et avoir une reconnaissance légale, une monnaie doit avoir un cours officiel et être émise dans l’exercice d’une souveraineté nationale, ce qui n’est pas le cas aujourd’hui pour les monnaies numériques. Le bitcoin ne peut donc pas être qualifié de monnaie légale dans son acception juridique.»

Les monnaies virtuelles pourraient être qualifiées de monnaie électronique.

Henri Wagner, Allen & Overy

Plusieurs pistes de cadres juridiques adaptés sont à l’étude. «Si les monnaies virtuelles ne peuvent pas être assimilées à de la monnaie ayant cours légal, elles pourraient être qualifiées de monnaie électronique selon les cas et envisagées comme des services de paiement. Elles tomberaient alors sous la surveillance prudentielle de la CSSF», souligne encore Henri Wagner. Aucune piste n’a encore été choisie à ce stade. Le principal frein au développement de ces monnaies, ce sont les doutes quant à la sécurité des transactions et la protection des données. «Il ne faut pas sous-estimer les risques liés au financement du terrorisme et au blanchiment d’argent», poursuit Henri Wagner.  

Applications transnationales

La blockchain et ses applications opèrent également dans une zone de flou. «Ce n’est pas la technologie même qui devra être réglementée, mais les nombreuses applications, financières et autres, qui l’utiliseront», précise Gary Cywie, counsel IP/TMT chez Allen & Overy.

Le développement de la blockchain peut être comparé à celui d’internet. «Au début, le web aussi était perçu comme un no man’s land, un monde virtuel de non-droit où tout serait permis. Ce sont les protocoles qui font que le système fonctionne. C’est l’utilisation de ces protocoles et donc les applications comme le bitcoin ou les smart contracts qui doivent être juridiquement qualifiées. À terme, quand on aura une meilleure visibilité sur les applications qui auront été développées, il sera peut-être utile de légiférer davantage. Cela semble prématuré aujourd’hui, au risque de voir la législation devenir trop vite obsolète.»

Avoir des règles claires pourrait clarifier les responsabilités en présence.

Gary Cywie, counsel IP/TMT chez Allen & Overy

Autre frein à la réglementation: la blockchain, décentralisée et distribuée, ne connaît pas de frontière. «Ni les bases de données ni la technologie ne sont stockées dans un environnement national facilement identifiable, ce qui pourrait rendre l’application des règles de droit international privé plus difficile selon les cas», soutient Gary Cywie. «Avoir des règles claires pourrait clarifier les responsabilités en présence.» Des questions de respect des données à caractère personnel viennent complexifier le tableau. «Selon les applications, la blockchain permet un certain anonymat, qui doit pourtant être relativisé lorsqu’il est possible de retracer une adresse IP ou l’identité de celui qui utilise un pseudonyme», achève Gary Cywie. «Il faut trouver le bon équilibre entre la protection des utilisateurs et la liberté de créer et développer des nouvelles technologies.»