Les règles relatives à la publicité comparative (pour le droit communautaire) résultent de la directive 97/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 octobre 1997, «modifiant la directive 84/450/C.E.E sur la publicité trompeuse afin d'y inclure la publicité comparative».
Une harmonisation au niveau européen a été jugée nécessaire en raison de la grande disparité des législations nationales, obstacle à la libre circulation des produits et des services. L'admission de la licéité de la publicité comparative devrait contribuer à mettre en évidence de manière objective les avantages des différents produits comparables et ainsi stimuler la concurrence dans l'intérêt des consommateurs, comme des professionnels.
La notion de publicité est définie largement par la directive: est considérée comme constituant une publicité comparative au sens de la directive «toute publicité qui, explicitement ou implicitement identifie un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent».
Traduisant une certaine défiance à l'égard de ce type de publicité, la directive subordonne sa validité au respect de conditions cumulatives strictes afin de garantir qu'elle ne sera utilisée de manière anticoncurrentielle et déloyale:
- elle ne doit pas être trompeuse,
- elle doit comparer des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif,
- elle doit comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des ces biens et services dont le prix ne peut faire partie,
- elle n'engendre pas de confusion sur le marché entre l'annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent,
- pour les produits ayant une appellation d'origine, elle se rapporte dans chaque cas à des produits ayant la même appellation,
- elle ne doit pas tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque, à un nom commercial ou à d'autres signes distinctifs d'un concurrent ou de l'appellation d'origine de produits concurrents,
- elle ne doit pas présenter un bien ou un service comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service portant une marque ou un nom commercial protégé.
Les dispositions de cette directive, dont le délai de transposition est dépassé, n'ont pas encore été introduites en droit luxembourgeois. C'est donc en contradiction avec le droit communautaire que la publicité comparative est toujours interdite (article 17g de la loi du 27 novembre 1986 portant réglementation de certaines pratiques commerciales et sanctionnant la concurrence déloyale, modifiée par la loi du 14 mai 1992).
La marge de man'uvre laissée par la directive aux Etats est réduite. Une protection plus étendue ne peut être accordée, même aux consommateurs. En revanche, lorsque conformément au droit communautaire les Etats maintiennent ou introduisent des interdictions de publicité, la directive n'impose pas que la publicité comparative soit permise. Le Luxembourg est actuellement engagé dans les premières étapes de la transposition de la directive.