POLITIQUE & INSTITUTIONS — Justice

Droit bancaire européen

Les juges de Karlsruhe jettent un pavé dans la mare



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Philippe-Emmanuel Partsch voit en l’arrêt du Bundesverfassungsgericht un «appel du pied» aux dirigeants politiques européens afin de passer par une révision constitutionnelle au lieu de conférer des compétences à des agences de surveillance moins contrôlées que les institutions. (Photo: Arendt & Medernach)

L’arrêt rendu mardi par la Cour constitutionnelle fédérale apporte un nouveau point de vue sur l’Union bancaire qui fait débat depuis près de 10 ans. Éclairage de Philippe-Emmanuel Partsch, partner spécialisé en droit communautaire et de la concurrence chez Arendt & Medernach.

Héritière directe de la crise économique et financière de 2008, l’Union bancaire et ses deux piliers, le mécanisme de surveillance unique et le mécanisme de résolution unique, est née dans un contexte particulier. «Ces organismes n’ont pas été créés par un traité, contrairement aux institutions comme le Parlement, la Commission, la Cour de justice et la Banque centrale européenne, mais par des actes de droit dérivé», rappelle Philippe-Emmanuel Partsch .

«Il y avait une forme de nécessité au niveau européen pour avoir davantage d’instruments d’intervention et il n’était pas possible de procéder à une révision des traités par manque de temps et en raison des conditions politiques de l’époque.»

Les nouvelles compétences et la politique menée par la BCE, ainsi que les pouvoirs des autorités de surveillance, ont déjà suscité une série de plaintes devant la Cour de justice de l’UE ( arrêt Pringle de 2012 sur le mécanisme européen de stabilité, arrêt Gauweiler de 2015 sur la BCE) et interpellent les juristes. Une conférence à ce sujet avait d’ailleurs été organisée fin juin par l’Observatoire luxembourgeois de droit européen.

Ces arguments pouvaient raisonnablement être soulevés puisque le même débat a été livré au niveau européen au moment de la création du MSU.

Philippe-Emmanuel Partsch,  partner,  Arendt & Medernach

Les requérants ayant saisi la Cour constitutionnelle fédérale ont appuyé leur plainte sur le principe de l’attribution des compétences et les limites des compétences de l’UE. «Ces arguments pouvaient raisonnablement être soulevés puisque le même débat a été livré au niveau européen au moment de la création du MSU», estime M. Partsch.

«La base juridique qui sert de fondement à toute la construction de l’Union bancaire, l’article 127-6, est rédigé de manière relativement précise, voire restrictive: ‘Le Conseil peut confier à la Banque centrale européenne des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de contrôle prudentiel des établissements de crédit et autres établissements financiers.’»

À l’époque, la doctrine européenne avait finalement donné suite devant l’impossibilité de réviser le traité et après accord à l’unanimité des États membres de l’UE, même ceux n’ayant pas adhéré à la zone euro, conférant au MSU «une forme de légitimité démocratique», commente M. Partsch.

Premier pilier de l’Union bancaire examiné par le Bundesverfassungsgericht: le MSU mis en place par un règlement de 2013. «Malgré ce que dit le Bundesverfassungsgericht, il adopte une vision et une interprétation qui divergent de l’approche du Tribunal de l’UE puis de la Cour de justice dans leurs arrêts concernant la Landeskreditbank Baden-Württemberg», respectivement en 2017  et 2019 , analyse M. Partsch.

Des «tensions à la marge» entre les juges de Karlsruhe et du Kirchberg

En effet, «il ne considère pas que la BCE exerce une compétence générale sur l’ensemble des banques de la zone euro pour toutes les questions, ni que les autorités nationales agissent sur base de délégation», alors qu’au contraire, selon la Cour, «les compétences de la BCE s’étendent à toutes les banques de la zone euro, même si la surveillance quotidienne des banques moins importantes continue d’être assumée par les autorités nationales».

Les juges de Karlsruhe se permettent ainsi de réinterpréter les textes, «ce qui normalement relève du monopole de compétence de la Cour», souligne M. Partsch. Le signe de «tensions à la marge» entre les deux instances. «Et il se pourrait que la BCE y trouve un prétexte pour ne pas étendre l’exercice des compétences de supervision vis-à-vis des banques moins importantes, puisqu’elle a déjà fort à faire avec les banques les plus importantes qui représentent 85% des dépôts bancaires dans la zone euro».

M. Partsch voit également dans la position de la Cour constitutionnelle allemande l’expression d’un «attachement à l’harmonisation par voie de directive» du droit bancaire et financier européen alors que certains militent pour la voie de règlement, cet acte ayant l’avantage de s’appliquer directement, sans délai ni risque de transposition incorrecte dans le droit national.

Le BVG rejoint la Cour de justice qui se méfie aussi de ces agences qui n’offrent pas les mêmes garanties d’impartialité que les institutions européennes.

Philippe-Emmanuel Partsch,  partner,  Arendt & Medernach

Ne craignant donc pas de prendre position à l’opposé de la Cour de justice sur le MSU, le Bundesverfassungsgericht émet des «objections plus flagrantes» à l’encontre du MRU, note M. Partsch. Il est vrai que le MRU repose sur une base moins solide que le MSU. «Le conseil de résolution unique n’est pas une institution européenne mais une agence, un organe secondaire créé par un simple règlement adopté à la majorité qualifiée», donc bénéficiant d’une légitimité démocratique moindre.

«Le BVG rejoint la Cour de justice, qui se méfie aussi de ces agences qui n’offrent pas les mêmes garanties d’impartialité que les institutions européennes», analyse M. Partsch. «La Cour a d’ailleurs développé dans sa jurisprudence une série de conditions à la création et au fonctionnement de ces agences.» En l’occurrence, ces conditions sont respectées selon le BVG puisque le conseil de résolution ne dispose pas d’un pouvoir de décision comparable à celui de la BCE – c’est d’ailleurs la Commission qui détient la décision finale.

La construction européenne utilise pour le moment au maximum la marge de manœuvre et les instruments à sa disposition, mais nous arrivons aux limites d’un modèle.

Philippe-Emmanuel Partsch,  partner,  Arendt & Medernach

Le BVG évoque également la question du financement du fonds de résolution (transfert de contributions nationales et mutualisation des contributions) et de sa compatibilité avec le système de financement de l’UE. «Cette partie de l’arrêt pourrait avoir une implication en ce qui concerne d’autres agences de surveillance en matière financière, d’autant que la Commission projetait il y a deux ans d’étendre considérablement leurs compétences et de revoir leur financement», note M. Partsch.

Projet revu a minima devant l’opposition de plusieurs pays, dont le Luxembourg, l’Allemagne et la Suède. «Le BVG livre une contribution de plus dans ce débat sur le statut des agences européennes et c’est une épée de Damoclès qui va peser sur les possibilités pour l’UE de se doter de davantage d’agences européennes dotées de pouvoirs substantiels.»

Au-delà de ces analyses, le Bundesverfassungsgericht lance «un signal sans être une censure», estime M. Partsch. «La construction européenne utilise pour le moment au maximum la marge de manœuvre et les instruments à sa disposition, mais nous arrivons aux limites d’un modèle. Le BVG fait une sorte d’appel du pied aux politiques en leur faisant comprendre qu’il faut songer à une révision constitutionnelle s’ils veulent aller plus loin.»

Un message qui fait écho, selon l’avocat, au récent avis du Bundesrat (chambre haute du Parlement allemand) dans le cadre de la révision des autorités de surveillance, qui avait rappelé les principes fondamentaux de l’État et de l’Union de droit, qu’il ne faudrait pas fouler aux pieds au nom de l’exigence d’efficacité.