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COnférence d’actualité

Le droit de la concurrence à l’épreuve du digital



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La troisième journée du droit de la concurrence a réuni une cinquantaine de personnes intéressées par l’actualité du secteur. (Photo: Matic Zorman)

Les défis actuels et à venir étaient au programme de la quatrième journée du droit de la concurrence organisée mardi par l’Association pour l’étude du droit de la concurrence (ALEDC) et la Chambre de commerce.

Le droit de la concurrence a fait le plein d’actualité depuis la troisième journée qui s’était tenue en octobre 2017 . Entre-temps, le Conseil de la concurrence a changé de visage avec un nouveau directeur, Pierre Barthelmé , dont la nomination a fait débat  mais qui «fait souffler un vent nouveau» sur l’autorité, en particulier sur sa façon de communiquer, salue de nouveau Gabriel Bleser , président de l’ALEDC. L’association avait passé son tour en octobre 2018 puisque la Chambre de commerce et le Conseil de la concurrence avaient organisé une journée similaire.

Au programme: l’actualité et les tendances du secteur. Une actualité qui ne manque pas de palpitant puisque le droit de la concurrence serait en danger – et ce n’est pas un euphémisme – selon Marc Jaeger , président du Tribunal de l’UE, habitué de l’événement et venu évoquer les «attaques en règle» dont fait l’objet une matière manifestement peu appréciée des chefs d’État européens.

Le récent refus de la Commission de valider l’acquisition du constructeur ferroviaire français Alstom par le conglomérat allemand Siemens a déchaîné l’ire de la chancelière allemande comme du ministre français de l’Économie, allant jusqu’à l’invocation d’un droit de veto que devrait pouvoir brandir le Conseil de l’UE dans ce cas de figure.

Il est temps de passer à une étape créative.

Marc Jaeger,  président du Tribunal de l’UE

Le droit de la concurrence pratiqué par la Commission et revu par la justice européenne en cas de recours s’appuie pourtant précisément sur une approche économique, appuie Marc Jaeger. Et la Commission européenne n’a pas hésité à frapper fort contre les géants du numérique, en particulier Google, en prononçant des amendes jamais atteintes – 2,5 milliards d’euros contre Google Shopping, 4,3 milliards contre Google Android et 1,5 milliard contre Google Search. «Il est temps de passer à une étape créative», appelle le juge luxembourgeois.

Côté Grand-Duché justement, le droit de la concurrence se considère lésé par un législateur trop timoré. Le contrôle de concentration ex ante – avant fusion ou absorption d’une société par une autre – n’est toujours pas acquis, alors qu’il permettrait de s’éviter les dégâts d’un abus de position dominante avant qu’il ne survienne. «Il est de notre responsabilité de battre un fer déjà froid», déplore Céline Marchand, avocat à la Cour, rappelant que le législateur a constamment balayé d’un revers de la main cette possibilité, estimant qu’elle n’était pas utile sur un marché aussi petit et spécifique que le Luxembourg. Alors que le cas Utopia a prouvé le contraire.

«La directive ECN+ (renforçant les moyens des autorités de concurrence, ndlr) doit être transposée d’ici 2021, ce qui laisse le temps d’introduire ce contrôle ex ante dans le projet de loi de transposition», milite Mme Marchand. Le projet de loi doit être approuvé en conseil de gouvernement dans les prochaines semaines.

Marc Jaeger, président du Tribunal de l’UE (Photo: Matic Zorman)

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Gabriel Bleser, président de l’ALEDC (Photo: Matic Zorman)

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Les entreprises délaissées par la loi

Autre lacune législative: le vide juridique laissé par l’abrogation de la loi sur la concurrence déloyale, partiellement reprise par la loi sur la publicité trompeuse de 2016. Un désastre pour les entreprises victimes qui ne peuvent plus obtenir gain de cause devant le juge. Celui du tribunal de commerce l’a d’ailleurs inscrit noir sur blanc dans un jugement de 2017, déplorant d’être «matériellement incompétent» pour trancher dans une affaire entre professionnels.

D’ailleurs, le nombre d’affaires judiciaires a chuté d’une douzaine par an à… deux en deux ans. «C’était une action rapide, peu chère, beaucoup utilisée par les PME, un garage ou un salon de coiffure», souligne Marianne Decker, avocat à la Cour. «Il suffirait d’introduire une ligne supplémentaire dans le Code de la consommation en précisant que les dispositions s’appliquent aussi [dans les litiges] entre professionnels.»

Une bonne nouvelle en revanche pour les entreprises lésées: de nouveaux acteurs ont émergé afin de faciliter les démarches pour obtenir réparation en contournant les traditionnelles embûches, en particulier financières, que les victimes peuvent rencontrer. L’affaire du cartel des camions sanctionné par la Commission en 2016 a ainsi été prolongée devant la justice par une vingtaine d’entreprises de 13 États membres, souligne Marc Barennes, ex-fonctionnaire européen (Tribunal de l’UE, Commission) reconverti dans la consultance au sein du cabinet Cartel Damage Claims.

Un droit de la concurrence numérique ne s’impose pas, il suffit d’appliquer les règles de la concurrence en adaptant ponctuellement la méthodologie.

Pierre Barthelmé,  directeur du Conseil de la concurrence

Place aux défis les plus nébuleux s’imposant en droit de la concurrence: ceux de l’ère numérique. L’ALEDC avait fièrement annoncé la venue d’une chargée de mission de la DG Concurrence pour évoquer le rapport sur la politique de concurrence à l’ère digitale. Elle s’est excusée jeudi dernier parce que sa hiérarchie estime le sujet «trop sensible». Rires dans la salle.

C’est Pierre Barthelmé qui s’est chargé de résumer le rapport de la Commission, «Une politique de la concurrence à l’ère digitale», traçant les tendances observées, notamment une concentration des acteurs et la nécessité d’ajuster les outils actuels destinés à sauvegarder les règles de concurrence sur le marché. Les critères traditionnels du prix ou de la part de marché ne fonctionnent plus dans ce nouveau paradigme. «Un droit de la concurrence numérique ne s’impose pas, il suffit d’appliquer les règles de la concurrence en adaptant ponctuellement la méthodologie», estime le directeur du Conseil de la concurrence.

Pour Alexandre G. Verheyden, avocat aux Barreaux de Bruxelles et New York, la période actuelle et ses questionnements renvoient à l’émergence de l’industrie informatique à la fin des années 1980, avec d’un côté des opérateurs de télécommunications historiques, souvent encore publics, et de l’autre de nouveaux acteurs à peine sortis de leur garage. La réglementation a su s’adapter en cassant le monopole de l’accès tout en n’intervenant pas dans la fixation des prix. Une perspective de régulation qui pour l’instant manque aux réflexions européennes.

Beaucoup de choses interdites sont tolérées sur internet parce que c’est le modèle économique.

Thierry Dahan,  ex-vice-président de l’Autorité de la concurrence (France)

«Je suis moins optimiste sur le fait que le droit de la concurrence puisse régler le problème», sourit Thierry Dahan, ex-vice-président de l’Autorité de la concurrence côté français. Car si Apple ou Amazon rentrent encore dans une logique plus classique – Apple, société informatique, même si «son modèle reposant sur un écosystème fermé pose problème», et Amazon, «vente par correspondance avec un catalogue électronique à l’image des 3 Suisses auparavant» –, Google et Facebook sont plus singuliers. Le premier parce qu’il a évincé tous les navigateurs pour devenir le moteur de recherche quasiment universel, le second parce que son «avatar virtuel» est devenu incontournable sur internet.

«Beaucoup de choses interdites sont tolérées sur internet parce que c’est le modèle économique» de ces acteurs, s’offusque M. Dahan. Comme le fait pour Booking.com d’exiger des hôtels qu’ils n’affichent pas un prix plus bas que sur la plate-forme ou la géolocalisation permanente de son smartphone quand même la police doit demander à un juge l’autorisation de localiser un individu. Ou même le fait que Google puisse lire les courriels des utilisateurs de Gmail sans vergogne. «Google dit que ses services sont gratuits en échange de vos données, or ils tirent 70% de leurs revenus de la vente d’Adwords», ces mots-clés permettant aux marques d’apparaître en bonne place dans les pages de recherche. «Ils ne seront pas en difficulté s’ils ne peuvent plus lire vos mails!»

Gabriel Bleser, président de l’ALEDC; Marc Barennes, ex-fonctionnaire européen; Céline Marchand, avocat à la Cour, et Marianne Decker, avocat à la Cour.    (Photo: Matic Zorman)

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Marc Barennes, ex-fonctionnaire européen (Photo: Matic Zorman)

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Céline Marchand, avocat à la Cour (Photo: Matic Zorman)

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Un code de bonne conduite insuffisant

«La réalité commence à pointer: il ne s’agit pas tant de publicité personnalisée que de prescription d’achat, lorsque vous dites à Alexa ‘quelles sont les nouvelles’ ou ‘achète ceci’, puisque ce n’est plus vous qui choisissez.»

Léon Gloden , avocat et député, estime quant à lui qu’«avec du recul, le droit de la concurrence est bien loti pour appréhender ces situations moyennant quelques adaptations», sachant que la loi sur la protection des données entre en jeu aux côtés de l’arsenal purement concurrentiel.

Et de citer la décision exemplaire du Bundeskartellamt, l’homologue allemand du Conseil de la concurrence, à l’encontre du croisement de données entre Facebook et Instagram. «On peut toujours adopter un code de bonne conduite, mais c’est discutable», juge-t-il. D’autant que le monde numérique va très vite. Bonne nouvelle cependant pour le Luxembourg: la loi interdisant le géoblocage passera avant l’été.