Tout salarié peut être amené dans le cadre de son emploi à prendre connaissance d’informations confidentielles en lien avec l’entreprise, ses produits, ses procédés de fabrications ou ses clients. Pour des questions de responsabilité professionnelle et personnelle, il est impératif pour l’employeur de protéger ces informations. « Ce dernier peut mettre en place des actions pratiques non strictement juridiques, telles des restrictions d’accès par des cartes magnétiques ou codes secrets et sécurisés. Il peut également se tourner vers un moyen peu usité, à savoir l’insertion de clauses réglant spécifiquement les secrets et savoir-faire de l’entreprise », explique Florian Poncin, avocat à la Cour chez Brucher, Thieltgen & Partners.

Des clauses à détailler pour mieux se préserver

Parmi ces clauses particulières, la clause de confidentialité figure régulièrement dans les contrats mais se limite souvent à quelques lignes indiquant de manière très vague l’obligation du salarié à protéger les informations reçues dans le cadre de son emploi et au-delà. « Contrairement à d’autres dispositions, la loi et la jurisprudence admettent que cette clause survit au contrat à condition que cela soit stipulé dans celui-ci. Plus cette clause est précise, plus elle protège l’employeur. Nous recommandons donc de donner un maximum d’exemples concrets », ajoute l’avocat.

Introduit par une loi de 2019, la protection du « secret des affaires » se distingue de la « simple » confidentialité et reste encore très méconnu. En effet, il est rarissime de trouver une trace de cette législation dans les contrats de travail. C’est là chose étrange, car cette législation relativement récente offre une protection féroce, rapide et efficace à l’employeur, tant vis-à-vis de ses concurrents que d’anciens employés peu scrupuleux. Il est, il est vrai, assez difficile de distinguer le secret des affaires d’une information purement confidentielle. Trois critères cumulatifs permettent néanmoins de définir ce « secret des affaires ». « Tout d’abord, l’information doit avoir une valeur commerciale. Autrement dit, peut-elle être exploitée par l’entreprise pour faire du profit ou développer son activité ou sa clientèle ? Ensuite, l’information doit être secrète, n’être connue qu’un d’un cercle restreint de personne au sein d’un secteur déterminé. Enfin, des mesures techniques doivent être mises en place pour que ce secret demeure : clé manuelle, carte d’accès ou encore mention expresse et circonstanciée du caractère secret dans le contrat ». Il est probable que moins de 10% des employeurs prévoient aujourd’hui une disposition se rapportant spécifiquement au secret des affaires. Pour se familiariser avec ce sujet et l’inclure dans le contrat, les dirigeants d’entreprise peuvent se tourner vers des cabinets d’avocats comme Brucher, Thieltgen & Partners.

D’autres clauses, plus répandues, ont pour but de protéger le savoir-faire acquis par le collaborateur. Souvent utilisée par les employeurs, la clause de non-concurrence prévue par le Code du travail a connu une évolution jurisprudentielle il y a quelques années. « Cette dernière interdisait au salarié d’exercer suite à son départ une activité indépendante pendant 12 mois maximum, dans une zone géographique et un secteur déterminés. En pratique, cette disposition ne répondait pas pleinement aux besoins des employeurs. La jurisprudence a admis  la clause de non-concurrence dite élargie qui avait été mise en pratique pour palier à la protection partielle offerte par le Code du travail. La particularité de cette clause élargie réside dans le fait que l’interdiction peut maintenant inclure l’exercice d’une activité salariée chez un concurrent en contrepartie d’une indemnisation financière. L’interdiction reste limitée dans le temps et géographiquement», précise Catherine Wagener, avocat à la Cour. La clause d’exclusivité interdit quant à elle l’exercice d’une activité indépendante ou salariale pour le compte d’une autre entreprise ou pour son propre compte durant la relation contractuelle. Enfin, la clause de non-sollicitation interdit au salarié de se livrer à des actes de détournement de clientèle ou encore des actes de débauchage de salariés, respectivement d’anciens  collègues.

Anticiper pour dissuader la violation des dispositions

Ces dispositions, si elles permettent de protéger l’employeur, ont un effet avant tout dissuasif. Il est primordial de les inclure individuellement et séparément dans le contrat et de les détailler autant que possible avec des exemples concrets non-limitatifs. En cas de non-respect de ces dernières, des recours sont disponibles. L’employeur pourra introduire des actions civiles amenant généralement à des sanctions financières ou tenter une action pénale, s’il estime qu’une infraction a été commise. Quelle que soit la clause violée, il  reviendra à l’employeur de prouver le préjudice subi. « Il reste toutefois difficile pour l’employeur de déterminer concrètement son préjudice. Le montant accordé par le juge sera souvent en deçà des attentes », conclut Catherine Wagener.

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