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Adapter le fonctionnement des sociétés après la crise du COVID-19



Selim Souissi, Partner/ Jeremy Da Silva Reis, Managing Associate   (Crédit Photo: Luther   )

Selim Souissi, Partner/ Jeremy Da Silva Reis, Managing Associate  (Crédit Photo: Luther )

La liberté de circulation des personnes, principe fondateur de la construction européenne, a été largement remise en cause lors de la crise du COVID-19. Une telle situation auparavant inenvisageable doit dorénavant être intégrée dans le mode de fonctionnement et dans le cadre de l’activité des sociétés.

1. Un besoin de flexibilité dans la gouvernance

Un Règlement grand-ducal du 20 mars 2020 a permis, exceptionnellement et temporairement, aux organes de toute société de pouvoir tenir leurs réunions sans exiger la présence physique de leurs membres tout en garantissant leur participation effective et l’exercice de leurs droits, ceci par le recours au vote à distance, aux résolutions circulaires écrites, à la visioconférence ou tout autre moyen de télécommunication.

Ces procédés sont déjà permis par la loi sur les sociétés commerciales, dont la modernisation de 2016 a prévu également d’autres mécanismes offrant aux sociétés une plus grande flexibilité dans leur fonctionnement. Toutes les sociétés n’ont pourtant pas adapté leurs statuts en conséquence. Or, ces nouvelles dispositions légales ne s’appliquent que si les statuts les prévoient expressément ou sauf dispositions contraires de ceux-ci.

Il s’agit notamment de la possibilité:

- dans les sociétés anonymes («SA») pour le conseil d’administration («CA») de déléguer ses pouvoirs de gestion à un comité de direction ou à un directeur général;

- dans les sociétés à responsabilité limitée («SARL») de nommer un délégué à la gestion journalière (possibilité qui n’était réservée avant 2016 qu’aux SA).

Les premiers pourront accomplir tous les pouvoirs de gestion revenant au CA, à l’exception de la fixation de la politique générale de la société et des actes réservés par la loi au CA. Les seconds, quant à eux, ne pourront engager la société que dans le cadre de la gestion journalière de cette dernière.

De même, le mécanisme du capital autorisé, étendu aux SARL en 2016, permet de déléguer aux organes de gestion la possibilité d’émettre de nouvelles actions ou parts sociales sans qu’aucune assemblée générale («AG») ne doive être tenue.

Enfin, il est regrettable que dans de nombreuses SA, les statuts continuent de prévoir une date de tenue de l’AG annuelle alors que la loi ne l’exige plus.

2. Un besoin de flexibilité et de sécurité dans la conclusion et l’exécution des contrats par la société

La flexibilité dans le cadre contractuel passe tout d’abord par l’usage de la signature électronique.  Bien que toutes les signatures électroniques soient recevables en justice, seules celles qui sont dites «qualifiées», car satisfaisant aux exigences légales relatives au certificat qualifié, au prestataire de service de certification et au dispositif de création de signature électronique, sont réputées avoir la même force probante qu’une signature manuscrite.

Enfin, au vu des circonstances actuelles, il conviendra pour les sociétés d’apporter la plus grande attention à la négociation des clauses de force majeure qui permettent d’étendre ou de limiter la liste des événements susceptibles de constituer un cas de force majeure et donc de déterminer les cas dans lesquels une inexécution du contrat est fautive ou non. Il conviendra de revoir les contrats déjà conclus et de négocier âprement ceux qui le seront.